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Actualizado el 5 de mayo de 2020
Dada la declaratoria de emergencia decretada por la pandemia del virus SARS-COV-2 que produce la enfermedad COVID-19, y el distanciamiento social que es imperante para controlar la epidemia sanitaria, todas las herramientas tecnológicas que estén disponibles para que las empresas puedan operar remotamente son de vital importancia.
Desde el año 2008, existe en nuestro ordenamiento jurídico la Ley 51 de 22 de julio de 2008 “Que define y regula los documentos electrónicos y las firmas electrónicas y la prestación de servicios de almacenamiento tecnológico de documentos y de certificación de firmas electrónicas y adopta otras disposiciones para el desarrollo del comercio electrónico”, la cual fue enmendada por la Ley 82 de 9 de noviembre de 2012 (en adelante, la “Ley 51 de 2008”) y reglamentada por el Decreto Ejecutivo No. 684 de 18 de octubre de 2013.
La Ley 51 de 2008, define “Firma Electrónica” como “método técnico para identificar a una persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en un mensaje de datos o documento electrónico”.
En efecto, la firma electrónica es válida en Panamá como forma de suscribir o consentir a un acuerdo, documento o negocio jurídico siempre que se cumplan con dos (2) condiciones, establecidas en el artículo 8 de la Ley 51 de 2008: “(i) que se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación, y (ii) que el método es confiable y apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado”.
Es importante aclarar que la firma electrónica es distinta en su naturaleza a la firma digitalizada que frecuentemente es utilizada al compartir documentos firmados en forma manuscrita, vía correo electrónico en formatos Portable Document Format (PDF). En ese sentido, la Ley 51 de 2008 define firma digitalizada o escaneada como “Imagen del trazado de la firma manuscrita, es decir, que es el resultado de su escaneo. Este tipo de firma no es en ningún caso una firma electrónica calificada.”
Ahora bien, la Ley 51 de 2008 más allá de darle validez legal a la firma electrónica -distinto a la firma digitalizada- siempre que se cumplan las dos condiciones antes citadas, da la posibilidad de elevar el estándar de eficacia y efecto jurídico de “pleno derecho” a la firma electrónica, creando la llamada “firma electrónica calificada”.
El artículo 8 antes referido establece que los dos requisitos para que una firma electrónica sea legalmente válida, se darán por satisfechos cuando ambos estén presentes, pero se presumirán de pleno derecho en el caso de que se esté en presencia de una firma electrónica calificada y por tanto en la emisión intervenga un prestador de servicios de certificación autorizado por la Dirección Nacional de Firma Electrónica.
¿Pero que es una “firma electrónica calificada”?
La Ley 51 de 2008 la define como “Firma electrónica cuya validez es respaldada por un certificado electrónico calificado que:
- Permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio posterior de los datos firmados.
- Está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere.
- Ha sido creada utilizando dispositivos seguros de creación de firmas electrónicas, los cuales mantiene el firmante bajo su control exclusivo.
- Ha sido creada a través de la infraestructura de un prestador de servicios de certificación registrado ante la Dirección Nacional de Firma Electrónica”
Efectivamente, para que una firma electrónica calificada se genere se necesita de la participación de un tercero independiente denominado un “Prestado de Servicios de Certificación”, que se encargará de ofrecer una vinculación entre un dispositivo que pueda mediante un algoritmo validar plenamente la identificación del firmante y su consentimiento al acto al que le añade su firma electrónica mediante un programa informático. Este tercero independiente deberá estar registrado ante la autoridad reguladora de todo lo relacionado a firmas electrónicas en la República de Panamá, a saber: La Dirección Nacional de Firmas Electrónicas, la cual está adscrita al Registro Público de Panamá de conformidad con la Ley 82 del 9 de noviembre de 2012.
Hoy en día en Panamá, los interesados en contar con una firma electrónica calificada pueden hacer el registro de la misma ante la Dirección Nacional de Firmas Electrónicas quien como autoridad reguladora y registradora, ha habilitado el registro de tales firmas.
La firma electrónica calificada como está definida anteriormente confiere el mayor nivel de certeza legal de que el firmante es la persona indicada en el certificado y que su consentimiento fue otorgado mediante un mensaje de datos. De este modo, la Ley 51 de 2008 la equipara a una autenticación ante Notario Público, lo cual, para todos los efectos, se entiende que da fe pública de su legitimidad. No obstante, la firma electrónica calificada no conferirá fe pública con respecto a su fecha, a menos que esta conste a través de un sellado de tiempo, otorgado por un prestador de servicios de certificación registrado. El sellado de tiempo o timestamping es un mecanismo en línea que permite demostrar que una serie de datos han existido y no han sido alterados desde un instante específico en el tiempo. Para tener fe pública de la fecha de otorgamiento del documento suscrito electrónicamente, debe incorporarse un mecanismo de sellado de tiempo que simultáneamente certifique la fecha en que se otorgue, en adición a la firma electrónica calificada.
Es importante tener presente, que para efectos de empresas que cuenten con colaboradores que deseen contar con firmas electrónicas calificadas en representación de aquella, el Artículo 15 de la Ley 51 de 2008, establece que “los certificados electrónicos de personas jurídicas son solicitados para dispositivos electrónicos utilizados en una empresa, como computadoras, servidores, entre otros, y podrán ser solicitados por sus administradores y representantes legales con poder suficiente.” La empresa no obstante, podrá establecer las restricciones y limitación que estime pertinentes a cada firmantes, para el uso de la firma electrónica de la empresa. Es importante indicar que la Ley 51 de 2008 establece expresamente, que si un firmante utiliza la firma electrónica de una empresa violando las restricciones o limitaciones impuestas por la empresa, ésta última solo quedará vinculada frente a terceros si los reconoce o ratifica o se hubieran celebrado en su beneficio. En cuanto a la responsabilidad de las personas naturales que utilicen la firma electrónica en representación de una persona jurídica, en caso de que se celebraré algún acto transgrediendo los límites establecidos para la firma electrónica en detrimento de los intereses de la persona jurídica, los efectos de dichos actos recaerán sobre la persona natural que cuenta con acceso o el dispositivo de creación de la firma electrónica, quien a su vez podrá interponer acciones legales contra el tercero que efectivamente haya mal utilizado la firma electrónica de la persona jurídica, si fuese el caso.
A pesar de que legislación pertinente existe desde el año 2008, ha habido poco desarrollo práctico y, poco o nulo, a nivel jurisprudencial por parte de los tribunales panameños. Probablemente por tal falta de desarrollo jurisprudencial las empresas se resisten a implementar la firma electrónica como método para suscribir documentos legales por la incertidumbre de como los jueces y autoridades jurisdiccionales de Panamá pueden llegar a interpretar las disposiciones de la Ley 51 de 2008. No obstante, dada las circunstancias actuales, las herramientas tecnológicas incluyendo la firma electrónica, sin duda es una opción contemplada en nuestra ley que nos da la posibilidad de ser más eficientes y competitivos en el respectivo mercado en el cual nos desenvolvamos, y precisamente por esto, es impostergable que las autoridades de los distintos órganos del Gobierno avalen y acojan las disposiciones de la Ley 51 de 2008, de manera que haya certeza jurídica respecto a su uso y los distintos participantes de la economía implementen su utilización, para mitigar los efectos de la crisis sanitaria que vivimos.
Pablo Epifanio, Asociado Senior, Morgan & Morgan