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Artículo preparado para el Comité Legal de la Cámara Panameña de Tecnología (CAPATEC)
El marco jurídico de una industria es, sin duda, uno de los componentes más relevantes a la hora de considerar invertir en un negocio o país. Sea inversión extranjera o inversión local, los empresarios e inversionistas no estarán dispuestos a apostar su capital en un país o industria donde no se tiene seguridad de que el Estado ha proporcionado las herramientas y mecanismos necesarios para proteger ese capital, y que esas herramientas y mecanismos serán respetadas y respaldadas por todos los organismos y entes del Estado.
Un emprendedor que invierte fondos propios en una idea o negocio, o un inversionista a quien el emprendedor busca para que invierta su capital en esa idea o negocio, querrá tener certeza de que (1) la idea o negocio en la que está invirtiendo se encuentra amparado por una norma clara y dinámica y/o no viola leyes existentes; (2) el Estado respeta y respetará el derecho a la propiedad privada y al libre mercado (es decir, no se inmiscuirá en los negocios privados ni impondrá parámetros o controles que restringirán la rentabilidad, la entrada y/o la sostenibilidad del negocio); y (3) en caso de haber conflictos (ya sea entre personas privadas o con el Estado), el proceso para dirimir esos conflictos es claro, expedito e imparcial. Todo lo anterior, se puede conseguir dándole prioridad a la innovación legislativa y a la seguridad jurídica, la cual, según la Procuraduría de la Administración de Panamá, supone “claridad en la normativa que debe ser aplicada al ciudadano o certeza en la norma que se le debe aplicar porque esto lleva al ciudadano a saber a que atenerse en su relación con el Estado y los demás particulares”.
Estar amparado por una norma le da seguridad a los actores de la industria de que sus actividades son permitidas dentro del territorio, lo que se traduce en estabilidad del negocio. No obstante, la meta no es legislar por legislar. Las leyes deben ser dinámicas y eficaces. ¿A qué nos referimos con esto? En el mundo de los “startups”, “fintechs” y otros emprendimientos tecnológicos, la innovación y actualización de las normas para ajustarse a la actualidad es primordial. Esto significa que las normas creadas para regular una industria, que está en constante evolución, deben ser claras, fáciles de prever e interpretar, y lo suficiente amplias en alcance, dándole confianza a los emprendedores e inversionistas, y evitando frustrar el negocio o ahogarlo en burocracia. Es claro que la tecnología avanza más rápido que la legislación, por lo que contar con leyes que no obliguen al regulado a aplicar algo que ha quedado obsoleto gracias a la tecnología o que no se ajusta a la realidad del modelo de negocio de una empresa, es primordial para atraer estas empresas tecnológicas.
Aunque Panamá ha sido siempre un país que atrae la inversión extranjera y que, comparado con otros países de Latinoamérica, es relativamente estable desde un punto de vista político y social, no ha logrado aún convertirse en un “hub” para la innovación, ni en un punto de referencia para los negocios tecnológicos. Por ejemplo, en el sector de tecnología financiera o “fintech”, la distribución de empresas en Latinoamérica se concentra principalmente en Brasil con el 31% de las fintechs Latinoamericanas, 21% en México y 11% en Colombia, según un informe que fue publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y Finnovista, una empresa de innovación, en abril de 2022, y titulado “Fintech en América Latina y el Caribe: un ecosistema consolidado para la recuperación”. Panamá, con 16 empresas fintech según el informe, representa un 1% de esa distribución.
El informe destaca que el ecosistema fintech en la región latinoamericana ha crecido un 112% desde el 2018. Ese crecimiento se debe, en parte, a los efectos de la pandemia del COVID-19, que forzó la digitalización de los servicios financieros, pero también a que los reguladores de cada país han buscado innovar a través de la normativa. Barbados, Brasil, Colombia, Jamaica, México, Perú, y Trinidad y Tobago implementaron los llamados “sand-box” regulatorios para permitir que las empresas lanzaran sus productos al mercado, de tal manera que, tanto el emprendedor como el regulador, pudieran entender como los consumidores interactuaban con el producto y determinar que regulaciones era necesario implementar para regular esos negocios de la manera más eficiente, sin entorpecer el modelo de negocio o desmejorar el producto. En Colombia, por ejemplo, se creó “elHub”, un mecanismo mediante el cual los participantes en la industria fintech y la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) pueden comunicarse fácilmente y dar retroalimentación, lo que ayuda al regulador a mantener vigilancia y control sobre este tipo de negocios, sin prohibir su operación. También se han implementado normas que permiten el levantamiento de capital a través del crowdfunding, lo que facilita el acceso a capital por parte de los startups y además permite al público en general (incluyendo a personas que de otra manera no podrían invertir su dinero a través de canales tradicionales) participar en estos negocios a través de pequeñas inversiones. En Panamá, las iniciativas son pocas y no han rendido frutos aún. Por ejemplo, la Asamblea Nacional aprobó en tercer debate el Proyecto de Ley 697 de 2021, que regula la comercialización y uso de criptoactivos, entre otros, sin embargo, el mismo fue vetado parcialmente por el Presidente de la República, y regresado a la Asamblea. A la fecha, no se cuenta con una normativa con relación a los criptoactivos en Panamá.
La realidad panameña es que las legislaciones vigentes entorpecen la entrada de empresas fintech. Por ejemplo, a las empresas que facilitan los préstamos entre consumidores (en inglés, “peer-to-peer lending” o “P2P”), bancos digitales, billeteras electrónicas (“e-wallets”), entre otros, se les dificulta la entrada en operación dentro del país debido a que las normas aplicables fueron redactadas hace más de 10 años y muchas veces contienen requisitos diseñados y pensados para negocios financieros tradicionales que no se ajustan a la realidad de una fintech. En otras ocasiones, la generalidad de la norma imposibilita la entrada de estos actores, quienes, además de proveerle competitividad al mercado panameño (lo que aporta a la disminución de precios), aportan a la inclusión financiera de la población panameña en general. A manera de ejemplo, el Decreto Ley 9 de 26 de febrero de 1998, modificado por el Decreto Ley 2 de 22 de febrero de 2008 (la “Ley Bancaria”), que define el negocio de la banca de manera general como “captar, en o desde la República de Panamá, directa o indirectamente, recursos del público por medio de la aceptación de dinero en depósito o cualesquiera otras modalidades”, dificulta la entrada de empresas que operan e-wallets, dado que recibir fondos de sus usuarios y almacenarlos dentro de su aplicación utilizando un sistema de anotaciones en un libro mayor (en inglés, “ledger”) podría ser interpretado por el regulador como un negocio que requiere licencia bancaria. Esto, además de ser preocupante, tomando en cuenta las multas que conlleva esa infracción, es contraproducente, tomando en cuenta que la intención de los e-wallets no es llevar a cabo el negocio de la banca, sino es de facilitar la transferencia de fondos (muchas veces, por cantidades pequeñas) entre usuarios, aportando así, a la inclusión financiera que tanto añoran nuestros reguladores.
A Panamá le urge actualizar su normativa no solo para permitir la operación de empresas tecnológicas, sino para facilitarla e incentivarla. La innovación legislativa (que también provee seguridad jurídica para los participantes) no solo beneficia a los empresarios, si no también al país, dándole competitividad sobre países vecinos en materia de captación de inversión extranjera, lo que se traduce en nuevos empleos para los residentes del país, mayores impuestos para las arcas del Estado y un incremento en la demanda de bienes y servicios, lo que beneficia al resto de los negocios que operan en el país. La falta de normas o la existencia de normas anticuadas, ambiguas y/o inciertas, dificulta la confianza de los emprendedores e inversionistas, en el ambiente jurídico de un país. Es importante instar a nuestros gobernantes a aportar a la innovación legislativa, en pro de facilitar el emprendimiento y otorgarle las herramientas necesarias para que prospere.
Por ejemplo, la ley que regula a las empresas financieras (Ley 42 de 2001) fue promulgada en 2001 y reglamentada por el Órgano Ejecutivo en 2010, y la ley que reglamenta la operación de las casas de remesas (Ley 48 de 2003) fue promulgada en 2003.
Art. 2, Ley Bancaria.
Por: Miguel Arias Mamais, Asociado Internacional, Morgan & Morgan Legal