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Español Protección de datos y tecnología de la información y comunicación
En los últimos años hemos visto una constante disputa del valor intangible que tienen los datos personales, su administración y manejo a través de la tecnología de la información y comunicación (conocido por sus siglas como “TICs”). También hemos visto como se han desarrollado negocios alrededor de mediciones y control de información que les proveemos, así como de nuestros comportamientos a través de las redes sociales y plataformas electrónicas (el famoso “big data”), lo que ha provocado toda una discusión sobre si existe la protección adecuada de aquellos derechos, que son fundamentales, mientras que, simultáneamente, las TICs continúan evolucionando.
De sólo esta introducción debe venir en mente documentales, noticias (que involucran hasta escándalos políticos), y que, en Panamá, el 29 de marzo de 2021, entró en vigor la Ley 81 de 26 de marzo 2019, promulgada en Gaceta Oficial el 29 de marzo de 2019, sobre protección de datos personales (en adelante, la “Ley 81 de 2019”).
¿Qué son datos personales?
Conforme a la Ley 81 de 2019 son los datos personales son “cualquier información concerniente a una persona natural, que las identifica o las hace identificables”. Dentro de esta categoría está la subcategoría de datos sensibles que por su naturaleza conllevan una mayor protección y que la Ley 81 de 2019 los define como “aquel que se refiere a la esfera íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para este. De manera enunciativa, se consideran sensibles los datos personales que puedan revelar aspectos
como origen racial o étnico, creencias o convicciones religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, datos relativos a la salud, a la vida, a la preferencia u orientación sexual, datos genéticos o datos biométricos, entre otros, sujeto a regulación y dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona natural.”
Importante destacar que no hay una lista taxativa de datos personales o datos sensibles. Un dato sólo puede no significar nada, pero en conjunto con otros convertirse en información confidencial de datos sensibles que ameritan una protección.
¿Qué es TICs?
Las tecnologías de la información y comunicación o “TICs” es un término amplio que incluye una combinación de elementos y temas entre los cuales están los sistemas de comunicación y telecomunicaciones tradicionales y aquellos nuevos y/o que están siendo desarrollados con las tecnologías desarrolladas para recabar, almacenar, compartir o transferir información a través de cualquier medio incluyendo electrónico.
Implicaciones de la Ley 81 de 2019 y recomendaciones
Siempre me gusta partir advirtiendo que, a efectos de la protección de nuestros datos personales recabados en bases de datos, ya existe una protección contenida en la Constitución de Panamá (artículos 42 al 44). Adicionalmente, que negocios regulados como el de telecomunicaciones, banca, fiducia, seguros y entre otros, a través de sus leyes especiales ya venían atendiendo el tema de protección de la información de sus clientes, incluyendo sus datos personales.
Teniendo en cuenta que aún cuando leyes especiales apliquen, y esto en la medida de que establezcan estándares técnicos mínimos necesarios el tratamiento de datos personales conforme a lo establecido en la Ley 81 de 2019, al menos supletoriamente aplicaría la Ley 81 de 2019. Por lo tanto, es importante tener en cuenta:
• Partir que la presunción de la licitud de tratamiento de datos personales (incluyendo a manera enunciativa la transferencia de datos personales) requiere del consentimiento informado del titular de los datos personales salvo que se encuentre dentro de las salvedades y excepciones establecidos en la Ley 81 de 2019, regulado por leyes
especiales.
• Desarrollar y mantener políticas de privacidad, protocolos, procesos, manuales y procedimientos seguros para cumplir con el principio de seguridad de la información.
Esto incluye el proceso a seguir en caso de una vulneración de la información en cuanto a informar al titular de los datos personales sobre ésta;
• Tener procesos claros y accesibles a los usuarios de como los titulares de los datos pueden ejercer sus derechos “ARCOP” (acceso, rectificación, corrección, oposición y portabilidad) y que cumplan con lo establecido en la Ley 81 de 2019; y
• Informarse sobre las implicaciones legales por vulneración de las normas de protección de datos.
Kharla Aizpurúa O.
Socia
Morgan & Morgan Legal
[email protected]
- Publicado en news, startups_esp, startups_resources_esp
Las billeteras electrónicas y sus obstáculos bajo la ley panameña
4 de mayo de 2021
En esta era en que vivimos, especialmente con la pandemia causada por virus SARS-COV-2, las herramientas que permitan gestionar transacciones de manera remota a sus usuarios cobran una relevancia vital; amén de que el Gobierno Nacional de la República de Panamá ha expresado en distintas oportunidades su voluntad de colaborar en desarrollar el mercado de servicios de tecnología financiera, mejor conocido como “Fintech”. En algún lugar central de ese mundo Fintech, están las billeteras electrónicas.
¿Qué es una billetera electrónica?
Una “billetera electrónica” o e-Wallet es un dispositivo electrónico, servicio en línea o programa informativo que permite a su usuario realizar transacciones electrónicas de manera remota con otro usuario utilizando dinero electrónico, para la compra o consumo de productos o servicios.
La manera más tradicional de su funcionamiento es través de dispositivos como computadoras, teléfonos inteligentes y tablets que permiten el acceso a la plataforma o “app” de la billetera electrónica y la ejecución de las transacciones en ella. Dentro de este esquema, típicamente existe una vinculación con una o más cuentas u otros productos bancarios como tarjetas de crédito o débito, que facilitan la entrada y salida de fondos al ecosistema de la billetera electrónica.
A través de la billetera electrónica, una vez fondeada, en términos generales se pueden hacer transferencia o pagos de: (a) usuario a comercio (C2B), (b) de comercio a comercio (B2B), (c) de comercio a usuario (B2C) o (d) de usuario a usuario (C2C), con lo cual se crea a través de ésta, un ecosistema de pagos que facilita y simplifica la gestión financiera que, a su vez, fortalece el movimiento de capital circulante de una economía.
Limitaciones legales actuales en la implementación.
En la República de Panamá al igual que otras jurisdicciones, existen leyes importantes que regulan las actividades de ciertos rubros relacionados al sector financiero que buscan, entre otros, proteger a las personas de abusos, fraudes y usura. Sectores como el mercado de capitales, las empresas de remesas, bancos, entre otros, están regulados con un monitoreo cercano de reguladores buscando mantener el control de la actividad en protección de los clientes. Para bien o para mal, muchas de estas regulaciones sectoriales en forma de leyes, decretos, resoluciones, acuerdos y otros cuerpos normativos se promulgaron con una mentalidad protectora, y, por ende, mantienen lenguajes amplios que buscan capturar cualquier operación que tan siquiera se asimile al sector regulado.
Así, las billeteras electrónicas bajo la ley panameña y desde la perspectiva de un análisis estrictamente jurídico parecen ser una figura que, dependiendo de sus particularidades que se deben revisar caso por caso, puede violar una o más regulaciones sectoriales, o al menos quedar a la merced de cada regulador en cuanto a posibles sanciones por interpretaciones extensivas de la norma. Por ejemplo, al poderse transferir dinero electrónico, de usuario a usuario o usuario a comercio, podría interpretarse que podría quedar capturada dentro de ley 48 de 2003 que regula las empresas o casas de remesas; al tenerse que de alguna forma fondear la billetera electrónica para su uso en el ecosistema cerrado al que pertenece, podría interpretarse extensivamente que podría ir contra de la prohibición de captar dinero del público establecida en el Decreto Ley 9 de 26 de febrero de 1998 que constituya la regulación bancaria; o el hecho de tener los fondos de los usuarios en la billetera electrónica si el operador de la misma desea invertir estos fondos en busca de rendimientos para éste y los usuarios, podría interpretarse contraviene el Decreto Ley 1 de 1999 que constituye la regulación del mercado de valores en la República de Panamá. Lo anterior solo para efectos ilustrativos, ya que dependiendo de la estructura y las funcionalidades operativas de cada billetera electrónica el análisis jurídico puede ser más o menos complejo.
¿Qué nos gustaría ver en el futuro?
Dado que las regulaciones locales en Panamá se prestan para interpretaciones que de alguna manera podrían traslaparse en relación con el concepto de las billeteras electrónicas, no es extraño observar que en la plaza quienes operan a la fecha estas herramientas tecnologías, son bancos quienes están estrictamente regulados por su actividad bancaria y quienes utilizan esta herramienta como parte de su engranaje y productos tradicionales bancarios, y a quienes otras regulaciones especiales no les aplican.
Modificar todas las regulaciones especiales que puedan entorpecer la creación y operación de una billetera electrónica para hacer “carve-outs” específicos aplicables a este instrumento, aunque sería lo ideal, puede no ser una opción realista; sin embargo, crear una ley que más que regular estrictamente una figura con bajo riesgo, busque excluir la aplicación de otras leyes que claramente no están diseñadas para aplicarle a las billeteras electrónicas y regule lo que sea necesario para este instrumento tecnológico especifico podría ser una fórmula más viable.
Mientras suceda uno de los dos escenarios anteriores, lo más importante es que las distintas autoridades que son reguladores del sector financiero entiendan la figura con sus distintas modalidades y los beneficios que las billeteras electrónicas representan para el movimiento de capital financiero en el país, especialmente en estas épocas en donde tanta falta hace, y, de esta manera puedan tomar posiciones administrativas razonables que le den el contexto adecuado a estas normas de amplio alcance que, si bien el espíritu era dejarlas amplias para capturar modalidades fraudulentas que constituyeran riesgos para la respectiva industria regulada del sector financiero, claramente no era poner barreras a la implementación de nuevas tecnológicas que beneficien a los usuarios y, en general, a la economía del país.
Para más información o consultas sobre este tema favor contactar a:
Pablo Epifanio
Asociado Senior
Morgan & Morgan Legal
- Publicado en startups_esp, news, Pablo Epifanio, startups_resources_esp
¿Cómo proteger mi marca y mis ideas?
Tienes un proyecto de un negocio nuevo, un emprendimiento. Ya tienes la parte económica/comercial bien planeada, ahora contrataste un diseñador al que le encargaste diseñarte un logotipo y la identidad corporativa con la marca que has decidido usar. Compras papelería, letreros, tarjetas y demás. Empiezas a tramitar tu aviso de operación en el Ministerio de Comercio e Industrias y, en ese momento, caes en cuenta que existe no uno si no varios comercios cuyos nombres son idénticos o confusamente similares al tuyo.
¿Cómo ocurrió esto?
Para responder a esta pregunta, debemos primero entender qué es una marca y cuál es su función. Marca es un signo o conjunto de signos distintivos (y luego veremos qué signos pueden constituir marcas) que permite diferenciar los productos, servicios y nombres comerciales de una empresa de los de otra.
La principal característica de una marca es su carácter distintivo, esto es, debe ser capaz de distinguir un producto y/o servicio de otros ya existentes, con la finalidad de que el consumidor identifique, distinga y diferencie ese producto y/o servicio de otro idéntico o de naturaleza similar que exista en el mercado.
¿Qué tipo de signos pueden constituir marcas? La ley panameña aplicable, Ley 61 de octubre de 2012 dicta que las marcas pueden estar constituidas por: palabras o combinación de palabras; imágenes, figuras, símbolos y gráficos; letras, cifras y sus combinaciones; formas tridimensionales; colores en sus distintas combinaciones; sonidos; olores o sabores; o cualquier combinación de elementos que, con carácter enunciativo, hayan sido mencionados previamente.
Entonces, partiendo de lo anterior, ¿qué tipos de marcas existen?
- Marcas de naturaleza imaginaria: Son las que mayor fortaleza distintiva brindan, ya que son palabras o signos distintivos que no existían previamente y fueron concebidos/creados con la finalidad de distinguir ese producto o servicios específico, tales como “Adidas” o “Starbucks”.
- Marcas de naturaleza arbitraria: Aquellas que no son más que marcas constituidas por palabras que tienen un significado común pero la clave es que ese significado no tiene nada que ver con la naturaleza del producto o servicio que buscan identificar, tales como “Dove” para jabones y enjuagues de cabello o “Apple” para computadoras. Estos nombres tienen un significado común distinto a los productos que representan.
- Marcas sugestivas: Aquellas que, como su nombre lo indica, sugieren la naturaleza del producto o servicio o alguna de sus características, sin llegar a describirlo directamente. Por ejemplo, “Netflix” califica como una marca sugestiva, ya que la palabra “net” sugiere el uso del internet y la palabra “flix” es una versión acortada de “flicks”, la cual es una forma coloquial de decir “películas” en inglés.
- Marcas descriptivas: Se refiere a palabras o un conjunto de palabras que se limitan a describir un producto, sus características o elementos que lo conforman. Ejemplos de marcas descriptivas serían “General Electric” para una empresa de electricidad y “Telefónica” para una empresa de telefonía.
- Marcas genéricas: Aquellas que, por su uso intenso, pasan a ser el nombre por el cual se identifica un producto o servicio, como, por ejemplo, “Kleenex”.
Antes de invertir en la imagen corporativa de un negocio, un emprendedor o fundador de un startup debe verificar la existencia de marcas idénticas o que puedan ser consideradas similares al grado de causar confusión. Esto se logra realizando una búsqueda o verificación de marcas en trámite de registro o registradas en la Dirección General del Registro de la Propiedad Industrial (DIGERPI) y en el sistema de Panamá Emprende toda vez que Panamá reconoce, en materia de propiedad industrial, un derecho sobre la marca a aquellas personas que primero hayan utilizado una marca en el comercio nacional. Esta verificación puede ser realizada de manera electrónica, a través de consultas a la base de datos de la DIGERPI o por escrito, mediante la presentación de una solicitud de búsqueda a esa oficina.
En todo caso, siempre se recomienda la asesoría de un abogado experto en propiedad intelectual, para poder interpretar adecuadamente los resultados de una búsqueda de marcas y/o brindar asesoría en cuanto a la procedibilidad de registro de la marca que se pretenda registrar.
En lo que respecta a las ideas, resaltamos que una sola idea no es sujeto de protección bajo los parámetros de la propiedad intelectual. Bajo el prisma del derecho de autor se protege la expresión formal de las ideas. Esto significa que las ideas deben haber sido fijadas o plasmadas en algún soporte para gozar de la protección que brinda el derecho de autor, entendiendo como tales, sin limitar a los listados, un libro, un lienzo, una obra audiovisual, un plano arquitectónico, un poema o una canción.
En fin, la principal recomendación, antes de invertir en el nombre e imagen de un nuevo negocio, es consultar la información disponible en material de marcas y avisos de operación, asesorarse con su abogado experto en la materia, para evitar así perder inversiones en material promocional, imagen, tiempo y, en el peor de los casos, verse envuelto en una disputa de carácter legal marcario. Estamos a la orden para atender cualquier consulta que puedan tener sobre estos temas.
Para más información en estos temas, por favor contactar a:
Allen Candanedo
MORGAN & MORGAN
Tel: 265-7777
Correo electrónico: [email protected]
- Publicado en 2020, Allen Candanedo, startups_esp
Levantamiento de Capital para Startups
La necesidad de una empresa de levantar importantes sumas de capital se intensifica cuando se busca de crecer con rapidez, o desarrollar un producto innovador y creativo. Esto es cierto para cualquier empresa, y es especialmente cierto para los startups de innovación disruptiva, es decir, aquellos que buscan crear nuevos mercados, revolucionando a su vez, un mercado existente y desplazando a los participantes tradicionales de dicho mercado. Para llegar ser un disruptor, puede que un startup tenga que someter sus productos a pruebas, contratar expertos para que desarrollen el producto, o invertir fuertemente para ganar escala a corto plazo y lograr competitividad en un mercado específico. Por lo tanto, el levantamiento de capital es, sin duda, un elemento clave a lo largo de la vida de un startup.
Inicialmente, cuando los fundadores están empezando la empresa, evidentemente no les resta más que usar sus propios recursos. Sin embargo, a medida que el negocio crece y los gastos se acumulan, los fundadores se verán en la necesidad de recurrir a otros métodos de financiamiento.
Dos mecanismos mediante los cuales un startup puede levantar capital son (i) la venta de participación accionaria en el capital de la empresa; o (ii) la deuda, lo que podría conllevar a que tenga que gravar sus activos como colateral de la misma. Este último podría no ser una opción viable para un startup en su etapa semilla, dado que este podría no tener activos en su balance, o puede que sus activos no sean suficientemente para garantizar la deuda. Como consecuencia, la deuda convertible (de la cual hablaremos más a fondo en otro artículo) o la venta de participación accionaria suelen ser las rutas usualmente viables que los fundadores de startups utilizan a la hora de buscar financiar las operaciones del startup. En este nuevo artículo del Startup Series, resumiremos las particularidades del levantamiento de capital, quienes son los participantes, y los términos a los que un fundador le debe prestar atención a la hora de negociar con los inversionistas en una ronda levantamiento de capital o serie de financiamiento.
Los Participantes:
Después de que los fundadores hayan agotado el capital semilla, y requieran fondos adicionales para seguir financiando las operaciones de su empresa, probablemente buscarán inversiones de amigos cercanos y familiares. Es allí donde entran las rondas de financiamiento que involucran a amigos y familiares, las cuales suelen ser informales en comparación con rondas posteriores. Dado la confianza y cercanía personal que mantienen los inversionistas con los fundadores, los términos y condiciones de la inversión van a ser potencialmente mucho más favorables para los fundadores, y, muy probablemente estos no pidan derechos y protecciones especiales, tales como derecho de votos sobre decisiones importantes (o derechos de voto en general), puestos en la junta directiva, ni quieran participar activamente en la administración y operación de la empresa. Sin embargo, los fundadores deben asegurarse de documentar todas las inversiones de amigos y familiares, y de tener por escrito todos los derechos que se le conceden a dichos inversionistas.
Además, es lo ideal:
- contar con un contrato de suscripción en el cual, entre otras cosas, el startup se compromete a emitir las acciones y el inversionista se compromete a transferir el dinero, y
- adherirse a un acuerdo de accionistas que deje las reglas del juego claras tanto para los fundadores como para los inversionistas.
No obstante, existen ciertos derechos que, debido a sus implicaciones a largo plazo, los fundadores deben revisar con cuidado cuando estén pensando en otorgar derechos a amigos y familiares inversionistas, como lo son los derechos anti-dilución o el derecho a bloquear rondas posteriores de financiamiento, ya que esto podría hacer poco atractiva la inversión en el startup desde el punto de vista de un inversionista ángel o un “venture capital investor”. Consultar con un abogado, incluso en estas primeras etapas, sería lo recomendable para guiar a los fundadores a entender el alcance de estas provisiones y a ahorrar tiempo y dinero en el futuro.
Posteriormente, nos encontramos con los llamados “inversionistas ángeles”. Estos son individuos con un patrimonio sustancial, que invertirán mucho más dinero en el startup que amigos y familiares, además aportarán su experiencia y, en ocasiones, servirán como mentores de los fundadores. Por consiguiente, los inversionistas ángeles probablemente requerirán cierto nivel de control sobre la gestión del negocio, y pedirán derechos de aprobación, al menos, sobre ciertas decisiones importantes de la empresa, tales como la venta del negocio o una parte substancial de los activos a un tercero o una salida a los mercados de capitales (una oferta pública inicial o “IPO” por su nombre en inglés). Aunque puede que algunos inversionistas no sean muy sofisticados, con frecuencia contarán con la asesoría de un abogado que se asegurará de obtener mejores términos en el acuerdo de suscripción, o incluso negociará notas convertibles. Igualmente, los fundadores deben asegurarse de tener un abogado que vele por sus intereses durante las negociaciones con un inversionista ángel.
Finalmente, de donde los startups obtienen las mayores inversiones (si es que llegan a esa etapa), es de las firmas de “venture capital” o “VC Firms”. Las VC Firms son muy sofisticadas y negociarán intensamente para obtener los mejores términos posibles desde su perspectiva. A menudo, requerirán que el startup y los inversionistas iniciales acepten ciertos términos a cambio de su inversión. Por ejemplo, un VC Firm a menudo negociará cláusulas de arrastre (drag-along) en las que se requerirá que otros accionistas del startup voten a favor de las resoluciones en las que la mayoría de las acciones haya votado por. Esto está diseñado para asegurarse que los accionistas minoritarios no puedan entorpecer actos que la mayoría de los accionistas favorecen.
Por lo general, estos términos clave, y otros sobre los cuales hablamos abajo, se negocian a través de una hoja de términos (term sheet), la cual servirá como base para la confección de los documentos que serán firmados para formalizar la entrada del VC Firm.
Los Términos:
Cada vez que se adentre en una ronda de levantamiento, el fundador de un startup debe estar preparado para negociar los términos económicos y de control que contendrán los valores o instrumentos financieros a ser ofrecidos. Por ello, a continuación, listamos los términos más importantes que consideramos se deben tener en cuenta cuando un startup está levantando capital, independientemente de si se trata de amigos y familiares, inversionistas ángeles o VC Firms.
1. Tipo de inversión
Un fundador debe decidir qué valores/instrumentos financieros dar a cambio de la inversión. La inversión puede ser, por ejemplo, a cambio de acciones preferentes con derechos de retribución (los cuales discutiremos más adelante); o notas convertibles, que actúan como deuda convertible a algún tipo de acciones sujeto a que se cumpla alguna condición.
El tipo de inversión es relevante porque afectará la cantidad de dinero que recibirá el fundador cuando la empresa pase por una nueva ronda de levantamiento de capital, la empresa sea vendida, o se haga pública a través de un IPO.
2. Valoración
La valoración de un startup se refiere a su valor antes (“pre-money”) y después (“post-money”) de la inversión. Esto es relevante porque va a determinar el porcentaje de la empresa que los fundadores están vendiendo, y lo mucho que están diluyendo su propia participación luego de culminada la ronda de financiamiento.
Por ejemplo, si durante una ronda de levantamiento de capital “semilla”, un inversionista aporta US$ 500,000.00 al startup con una valoración post-money de la empresa de US$2,000,000.00, los fundadores estarían vendiendo el 25% de su empresa a cambio de la inversión. Para determinar la valoración de un startup, tanto la información esencial del negocio (ingresos, número de usuarios, etc.) y el valor de mercado de la empresa (lo que los inversionistas están dispuestos a pagar por la empresa), debe tomarse en cuenta.
NOTA: Se debe tener en cuenta que el “capital social autorizado” como lo define la legislación panameña, no está relacionado necesariamente con la valoración de la empresa, y que el valor nominal de una acción no necesariamente define el precio por el cual se pueden vender las acciones de una sociedad anónima panameña.
3. Derechos de conversión
En rondas de levantamiento de capital, los inversionistas requerirán que se les emitan acciones que pueden ser preferentes con derecho a convertirse en acciones comunes en cualquier momento. Esto podría conllevar a que si un inversionista no está satisfecho con la forma en la que se dirige la empresa y decide ejercer sus derechos de conversión, el inversionista obtendrá derechos de voto, que podrían inclusive darle control sobre la empresa y en ese caso, existirá el riesgo de que uno o varios fundadores sea destituidos como directores o dignatarios. Para disuadir a los inversionistas de convertir sus acciones preferentes a acciones comunes antes de que se produzca un evento de liquidez (generalmente definido como una venta de la empresa o de una parte substancial de sus activos y/o propiedades), los fundadores suelen ofrecer derechos de retribución y derechos de participación (que se detallan en los numerales “4” y “5” a continuación).
4. Derechos de Retribución
El derecho de retribución es un término económico muy importante y altamente negociado en una ronda de levantamiento de capital. El derecho de retribución se refiere a la cantidad de dinero a la que tiene derecho el titular de acciones de una clase o serie de acciones en particular, cuando y si, se lleva a cabo un evento de liquidez.
Normalmente, un inversionista en una ronda de levantamiento de capital negociará para que las acciones que está adquiriendo contengan un derecho de retribución, para así recibir cierta cantidad de dinero si se produce un evento de liquidez. Una cláusula de derecho de retribución comúnmente dirá que el inversionista tiene derecho a recibir una cantidad de dinero por acción que sea “X veces el precio de compra original de las acciones, más dividendos declarados, pero no pagados”. Es importante tener en cuenta que el derecho de retribución, como su denominación lo indica, le da al inversionista una preferencia sobre las demás clases o series de acciones, por lo tanto, el inversionista que tiene un derecho de retribución recibe pago primero que las demás clases o series. Un derecho de retribución por debajo de “1x” no tendría mucho sentido, dado que el inversionista querrá, por lo menos recuperar su inversión. Sin embargo, los inversionistas pueden negociar por un múltiplo más alto (es decir, 1.5x, 2x, 3x, etc.).
5. Derechos de participación
Además del derecho de retribución, puede que un startup tenga que ofrecer derechos de participación para hacer más atractiva la inversión (dependiendo de la etapa en la que se encuentren y el éxito de su modelo de negocio). Los derechos de participación generalmente se combinan con los derechos de retribución, y el inversionista gozará de ambos si se produce un evento de liquidez.
Durante un evento de liquidez, un tenedor de acciones con derechos de retribución y derechos de participación tendrá derecho a obtener el pago por sus acciones antes que los tenedores de otras clases o series de acciones, y a participar en la venta de la empresa como si sus acciones preferentes hubieran sido convertidas a acciones comunes. Esta combinación de derechos de retribución y derechos de participación está diseñada para garantizar que el inversionista recupere como mínimo su inversión (en el caso de que la empresa se venda por un precio inferior al precio de compra del inversionista), o participe en la venta de las acciones comunes y obtenga una “prima” por haber asumido el riesgo cuando efectuó su inversión (en caso de que la venta supere el precio de compra del inversionista).
Ejemplo A: Imagínese que un Inversionista A invierte $ 20,000.00 a cambio de 20% de Startup, S.A. en una ronda de levantamiento de capital “semilla” (equivalente a una valoración de US $ 100,000.00 post-money). A cambio de la inversión, el Inversionista A recibe acciones preferentes con derechos de retribución y derechos de participación “1x”. Posteriormente, Startup S.A. es vendida por US$ 1,000,000,00. Si el Inversionista A solo hubiese tenido derechos de retribución, solo recuperaría su inversión inicial de US $ 20,000.00. Por otro lado, si el Inversionista A tiene derechos de retribución, y además tiene derecho a participar en la venta, recibirá una suma equivalente a su inversión inicial US$ 20,000.00, y los derechos de participación le darán derecho al Inversionista A de recibir US$ 200,000.00 adicionales (el 20% de US $ 1,000,000.00) como si las acciones preferidas hubiesen sido convertidas a acciones comunes.
Si la situación es al revés (Startup S.A. se vende por menos de US $ 100.000,00), los derechos de retribución garantizan que el inversionista recupere, al menos, su inversión inicial.
Tenga en cuenta que, como se menciona en la sección “3” arriba, los inversionistas negociarán acciones preferentes con derecho a ser convertidas a acciones comunes. Los derechos de retribución disuaden la conversión de las acciones, porque si el inversionista convierte, pierde su preferencia, y solo podrá participar en la venta de la empresa. El riesgo es que la empresa sea vendida por un precio inferior al precio de compra del inversionista y el inversionista sufra una pérdida en su inversión.
6. Composición de la Junta Directiva
Como uno de los términos de control más importantes de una negociación, un inversionista en una ronda de levantamiento de capital generalmente requerirá que se le otorgue el derecho a nombrar por lo menos un director de la junta directiva a cambio de su inversión. Esto garantiza que el inversionista esté representado en la junta directiva y que este tendrá voz y voto en las reuniones de junta directiva de la empresa, y, por ende, cierto control sobre la toma de decisiones del negocio.
7. Términos proteccionistas
Los inversionistas negociarán para que se les otorguen poderes suficientes para vetar ciertas decisiones importantes de la empresa. Los amigos y familia, y los inversionistas ángeles rara vez negociarán los poderes de veto. VC Firms, por el otro lado, requerirán poder de veto sobre, por ejemplo, fusiones/cambio de control, incursión de deuda por arriba de cierta cantidad, declaración de dividendos, y aumentos o disminuciones del capital social autorizado de la sociedad, entre otros.
Los fundadores deberán decidir qué tipo de decisiones quieren que los inversionistas controlen. Lo importante aquí es asegurarse que se otorguen los mismos términos proteccionistas a todos los inversionistas de las distintas rondas de levantamiento de capital. Si diferentes clases tienen diferentes poderes de veto sobre decisiones importantes, tomar decisiones será difícil y conllevará tiempo y desgaste.
8. Anti-dilución
Este es un término que un fundador debe tener claro previo al inicio de negociaciones con un potencial inversionista. En general, las cláusulas anti-dilución determinarán cuales inversionistas se diluyen cuando una nueva ronda de financiamiento se lleva a cabo, y que tanto se verá diluida su participación. Esto es relevante porque, si no queda bien definido, al diluir demasiado su porcentaje en la empresa, un fundador puede perder el control de su empresa.
Tenga en cuenta que cada negocio y sus necesidades financieras deben ser evaluados tomando en cuenta su situación en particular (sumas de dinero que se desea obtener, número de inversionistas y accionistas, entre otros), con el fin de determinar qué términos económicos y de control merecen la mayor atención. Estamos a la orden para atender cualquier consulta que puedan tener sobre estos temas.
Para más información en estos temas, por favor contactar a:
| Pablo Epifanio
MORGAN & MORGAN Tel: 265-7777 ext. 7783 Email: [email protected]
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Miguel Arias M.
MORGAN & MORGAN Tel: 507-265-7777 ext. 7687 E-mail: [email protected]
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- Publicado en 2020, startups_esp
Regímenes Especiales Relevantes a Startups Panameños
Al inicio de la vida de un startup,la utilización de los recursos financieros de la manera más eficiente resulta de vital importancia. Es por esto que los incentivos que un país pueda proveerle a un emprendedor y su recién creada empresa pueden potencialmente determinar cómo y cuánto crecerá esa empresa.
En artículos anteriores de este Startup Series resumimos las ventajas de incorporar un startup bajo ley panameña y mencionamos brevemente algunos de los incentivos que existen en nuestra legislación. En esta nueva edición, ampliaremos sobre algunos de los regímenes especiales aplicables, a fin de que un fundador o fundadora conozca, de manera general, los incentivos más relevantes a su rubro.
Panamá es la jurisdicción ideal para desarrollar todo tipo de iniciativas emprendedoras debido a su amplia oferta de regímenes comerciales especiales y a la infraestructura logística de primer mundo que ofrece. Desde Panamá se puede llevar a cabo la dirección de actos que surten sus efectos fuera de Panamá, como lo son la distribución de productos a nivel regional o el ensamblaje de productos destinados a exportación. Todas esas actividades cuentan con reglas tributarias específicas amparadas por regímenes comerciales y tributarios especiales. Con esto en mente, y dado que un startup depende del crecimiento exponencial en poco tiempo, conocer los diferentes incentivos y regímenes puede potenciar el negocio desde sus etapas tempranas.
Además de la gran ventaja fiscal que proporciona el Principio de Territorialidad, del cual ya hemos comentado, existen una serie de regímenes especiales en Panamá que, aunque no fueron expresamente creados para startups o negocios emprendedores, están diseñados de tal manera que podrían utilizarse para estimular las actividades económicas en las que un startup está involucrado. Sin duda, entre los regímenes que podrían ser aplicables a startups son los incentivos para empresas que se dedican a la investigación e innovación en campos científicos, tecnológicos humanísticos y culturales que están ubicadas dentro del complejo Fundación Ciudad del Saber.
- Para las empresas innovadoras ubicadas dentro del Tecnoparque de Ciudad del Saber, existen importantes incentivos fiscales como: la exoneración de impuesto de importación sobre las máquinas, equipos, mobiliario, vehículos, artefactos e insumos necesarios para el desarrollo de dichas compañías; exoneración del Impuesto de Transferencias de Bienes Corporales Muebles y Servicios (ITBMS) sobre maquinarias, equipos, vehículos, artefactos e insumos que adquieran y que sean necesarios para el desarrollo dichas compañías; y exoneración de cualquier impuesto, tasa, derecho o gravamen que grave el envío de dinero al extranjero cuando tal envío o transferencia de fondos se lleve a cabo para los fines dichas compañías.
También existen regímenes especiales que otorgan incentivos a empresas industriales de manufactura, agroindustriales y de transformación de recursos marinos. Las empresas que se dediquen a estas actividades podrán obtener un Certificado de Fomento Industrial enviando una solicitud al Ministerio de Comercio e Industrias en la que, entre otras cosas, deberán describir la actividad de la empresa y describir el producto o productos que se fabrican actualmente. El certificado confiere beneficios a sus tenedores, como lo es el reintegro del 35% de los desembolsos realizados en actividades de investigación y desarrollo que estén dirigidas a mejorar los procesos, las características de productos o la creación de nuevos productos. Además, las pérdidas que sufran las empresas tenedoras del mencionado certificado en un período fiscal serán deducibles en los cinco períodos fiscales siguientes, a razón del 20% por año. Es importante mencionar que las empresas no podrán acogerse a los beneficios conferidos por esta ley si, entre otras cosas, ya gozan de otros beneficios fiscales, o si están localizadas en zonas especiales, zonas francas, zonas libres, zonas libres de petróleo o zonas que sean establecidas en un futuro por leyes especiales.
Otros incentivos importantes que merecen mención son aquellos dirigidos a empresas establecidas dentro del Área de Panamá-Pacifico, las cuales gozarán de exoneración de impuesto de importación sobre todo tipo de mercancía, equipo, servicio, productos y demás bienes introducidos al Área de Panamá-Pacifico, exoneración de ITBMS, exoneración de impuesto de exportación y reexportación, entre otros. A las empresas establecidas dentro de Zonas Francas, empresas turísticas e inversionistas en empresas turísticas; y sedes de empresas multinacionales también se les confieren exoneraciones y beneficios fiscales de los cuales un startup pudiera beneficiarse, de serles aplicables. Por último, la legislación panameña otorga incentivos a aquellas empresas multinacionales que establezcan su base de operaciones para América Latina en Panamá (a estas bases de operaciones se les conoce como Sede de Empresa Multinacional o “SEM”), como lo son exenciones del impuesto sobre la renta por servicios brindados a entidades domiciliadas en el exterior que no generen renta gravable en Panamá y la exención del impuesto de transferencia de bienes corporales muebles y prestación de servicios por servicios brindados a entidades domiciliadas en el exterior que no generen renta gravable en Panamá, entre otros (para más información sobre el régimen especial de SEM, haz click aquí).
Es importante resaltar que, con el compromiso de reforzar la transparencia tributaria internacional, Panamá es parte de la iniciativa Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) desde el 2016, y que los regímenes como SEM y Panamá Pacífico cumplen con reglas de sustancia con el objetivo de que se cuente con coherencia, transparencia y pertenencia en todas sus actividades.
De igual relevancia para los startups resultan los incentivos fiscales para las a las micro, pequeñas y medianas empresas (“MiPYMES”). La ley que otorga estos incentivos define a las MiPYMES como sigue:
- Microempresa: es aquella que genere ingresos brutos o facturación anuales hasta la suma de US$150,000.00.
- Pequeña empresa: es aquella que genere ingresos brutos o facturaciones anuales entre US$150,000.01 y US$1,000,000.00.
- Mediana empresa: es aquella que genere ingresos brutos o facturación anuales entre US$1,000,000.01 y US$2,500,000.00.
Los startups que deseen acogerse a este régimen deberán presentar una solicitud para que ser listadas en el Registro Empresarial de la Autoridad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (AMPYME). En dicha solicitud se debe proporcionar, entre otras cosas, una declaración de renta o carta de contador idóneo que certifique la facturación anual de la empresa (las empresas recién constituidas están exceptuadas de este requisito). Posteriormente, la MiPYMES debe registrarse ante la Dirección General de Ingresos (DGI) para que su régimen especial sea configurado en su perfil de contribuyente. Registrada la empresa, esta quedará exenta del pago de impuesto sobre la renta durante los 2 primeros años fiscales contados a partir de la inscripción en AMPYME. Cabe recalcar que, como medida temporal para mitigar los efectos que la crisis producida por el COVID-19 ha tenido sobre las MiPYMEs, la exención del pago del impuesto sobre la renta se ha extendido para que sea por los primeros 3 años contados a partir de la inscripción de la MiPYME en AMPYME. Además, el registro en AMPYME da derecho a que la MiPYME participe en los Programas de Desarrollo Empresarial de AMPYME, tener acceso al Programa Fondo Concursable Capital Semilla, al Programa de Financiamiento PROFIPYME, al Fondo de Financiamiento de Microcrédito para las MYPES, y se les dará prioridad en actos públicos en los que se dé un empate entre dos empresas.
Dicho todo esto, queda claro que Panamá ofrece una cantidad significativa de regímenes especiales y beneficios fiscales. Estos regímenes bien pueden ser aprovechados por un fundador o una fundadora que desea establecerse en Panamá y crecer su startup en poco tiempo. Dada la necesidad de un startup de lograr escala rápidamente, contar con el apoyo y los incentivos del gobierno resulta beneficioso y podría ser un componente que un potencial inversionista tome en consideración a la hora de invertir en un startup. En fin, cada negocio debe ser evaluado a fin de determinar que los incentivos aquí mencionados le son aplicables. Estamos a la orden para cualquier consulta que puedan tener sobre estos temas.
Para más información en estos temas, por favor contactar a:
| Consultas fiscales:
Amanda Barraza Consultas corporativas: Kharla Aizpurúa O. |
Angelica Ortiz
Miguel Arias M. |
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Viabilidad de organizar un Startup como una Sociedad de Emprendimiento de Responsabilidad Limitada.
El 22 de julio de 2020, el pleno de la Asamblea Nacional aprobó en tercer debate el Proyecto de Ley No 83 (el “Proyecto de Ley”), el cual regula las sociedades de emprendimiento de responsabilidad limitada (las “SERL”) en Panamá, y que ahora está a la espera de ser sancionado (o vetado) por el Presidente de la República.
El Proyecto de Ley tiene como objeto “dinamizar y simplificar los procedimientos de constitución” de esta personería jurídica especial, a fin de que se eliminen los costos y la burocracia que usualmente se imponen en el camino de un emprendedor, así como “promover la generación de empleo a través de una nueva modalidad inicial de negocios”. Queda claro que este Proyecto de Ley es un gran paso a la formalización de muchos negocios y, además, es un incentivo adicional a los panameños para emprender y contribuir al desarrollo de la economía local. Sin embargo, resulta necesario analizar si este Proyecto de Ley, en caso de que sea sancionado por el Presidente, en efecto contribuirá a la creación de un “hub” deemprendimiento en Panamá, y si la figura es atractiva para un startup.
Tal y como hemos mencionado en el pasado, los startups se caracterizan por crecer exponencialmente de manera acelerada y requieren de grandes inyecciones de capital en un periodo corto de tiempo, a fin de financiar sus operaciones y alcanzar esa escalabilidad necesaria para para penetrar mercados internacionales y convertirse en verdaderos “disruptors”. Es por esto que, como premisa, planteamos que los startups, por naturaleza, no deben ser consideradas como análogas a una micro, pequeña y mediana empresa (MiPYME), dado que son empresas que crecen rápidamente y que requieren mucho capital, a diferencia de las MiPYME que crecen gradualmente por periodos prolongados de tiempo y la inyección de capital dependerá de su escala en el tiempo. Dentro de las normativas aplicables a startups, no se debe definir a un startup en base a los mismos criterios que se utilizan para definir a una MiPYME, ya que esta sería una definición poco adecuada de lo que es un startup y de su potencial. Queremos resaltar, entonces, que según el Artículo 25 del Proyecto de Ley, las SERL tienen límites de ingresos basados en las definiciones de micro y pequeña empresa, y que, si una empresa genera ingresos brutos por encima de esos límites, perdería su estatus como SERL. Esto resulta poco conveniente para un startup dado su crecimiento exponencial. Si un startup gana escalabilidad rápidamente, sus ingresos brutos pueden ser muy elevados desde un principio, sin embargo, ingresos brutos elevados no necesariamente significa que un startup está generando ganancias. Medir el estatus de un startup en base a sus ingresos brutos (lo que efectivamente es tratar a un startup como si fuera una MiPYME) da una falsa percepción de que la empresa no es, en efecto, una empresa de rápido crecimiento. En las recomendaciones que surgieron de un estudio de 2016 publicado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (“OCDE”) y titulado “Startup América Latina: Construyendo un futuro innovador” (en adelante, el “Estudio de la OCDE”) , se hace referencia a que, por ejemplo, países como Chile y México, líderes en la promoción de los startups en América Latina, han optado por definir a un startup basándose en su desempeño (potencial de crecimiento), potencial para innovar, su orientación de mercado global, y capacidad de atender necesidades específicas del país o la región.
En su Artículo 5, el Proyecto de Ley estipula que las SERL solo pueden ser integradas por socios que sean personas naturales, lo que limita el tipo de personas que pueden invertir en estas sociedades. Si bien es cierto que, al inicio de la vida de un startup, los fundadores serán, muy probablemente, personas naturales, es posible que se quiera invitar a un socio capitalista a que forme parte de la empresa (muchas veces, además de aportar capital, estos socios son personas con experiencia que pueden fungir como mentores o asesores). Es posible que estos potenciales socios capitalistas deseen invertir, por diversas razones, a través de sus propios vehículos legales, por lo que esta limitante de quienes pueden ser socios debe tomarse en cuenta a la hora de considerar el tipo de persona jurídica bajo la cual se organizará el startup. Además, dado que muchas veces la empresa privada tiene la capacidad de aportar el capital semilla de un startup, incentivar al sector privado a dedicar parte de sus recursos para invertir en startups e incentivar la cultura local de emprendimiento es clave para la creación de una industria de startups robusta. Sobre esto, el mencionado Estudio de la OCDE, comenta que:
“[…] Los bancos comerciales y los de desarrollo, así como los fondos de inversión, podrían contribuir a dinamizar los ecosistemas emprendedores en la región. Canalizar el capital privado hacia la inversión productiva es aún un reto por superar para la región. Por ello se necesitan tanto reformas de los marcos legales para agilizar la inversión privada, como un cambio de actitud por parte de los mismos inversionistas.”
Adicional a esto, el Artículo 7 dicta que “de una a cinco personas […] residentes de la República de Panamá” podrán constituir una SERL. De esto no queda claro si solo se requiere que las personas que constituyen la SERL sean residentes de Panamá, o si las SERL están reservadas para residentes de Panamá, es decir, que no pueden tener socios extranjeros. De ser la segunda, el esfuerzo de atraer inversionistas y emprendedores extranjeros a Panamá se vería frustrado ya que reduciría el “pool” de socios capitalistas que pudieran invertir en la SERL aún más. Según una publicación de Forbes del 2018, 50 de los 91 startups de los Estados Unidos de América con valuaciones de más de mil millones de dólares, y con un valor combinado de US$ 248 mil millones, fueron fundadas por inmigrantes . Por lo que, si Panamá busca convertirse en un “hub” de emprendimiento, cerrar sus puertas a emprendimientos de extranjeros que, debido a las limitantes impuestas por la ley en sus jurisdicciones, buscan incorporarse en otros países de la región no contribuye a dicha meta.
Una característica importante de un startup es que las relaciones entre los accionistas y con inversionistas son sumamente complicadas y cambiantes. Permitir que una SERL sea creada sin la asesoría de un abogado puede ser bueno desde el punto de vista de agilizar el proceso, pero para un startup puede resultar en problemas futuros en caso de que existan fricciones entre los accionistas o inversionistas. Es por esto que el pacto social de un startup debe tener reglas claras sobre, por ejemplo, los derechos de los accionistas y las restricciones de venta. En ausencia de estas estipulaciones en un pacto social, los accionistas en un startup deben procurar suscribir un acuerdo de accionistas, a fin de que queden plasmadas las reglas de la sociedad, así como cualquier otra cosa que se quiera regular (como los compromisos de capital y dilución de participación accionaria). Bajo el Proyecto de Ley, las SERL podrán ser constituidas con un “estatuto tipo” e inclusive se proporcionará un modelo de este documento a través de PanamaEmprende. Un emprendedor rara vez está pensando en las consecuencias legales de constituir una sociedad o de las reglas que van a regir esa sociedad. Es por eso que es importante contar con la asesoría de un abogado al que el emprendedor o emprendedora pueda explicarle sus necesidades e inquietudes, y que el abogado genere documentos que cumplan con esas expectativas y manejen los problemas que puedan surgir en el futuro de la mejor manera.
Entre los métodos más comunes en los que un startup levanta capital para financiar sus operaciones es a través de la venta de acciones, por lo que la estructura accionaria de un startup sufrirá cambios a lo largo de su vida. Además, muchas veces, las acciones que se venden en diferentes rondas de financiamiento tienen derechos y obligaciones diferentes a las de los accionistas fundadores (como derechos de liquidación preferente y derechos de conversión), lo que proporciona un incentivo adicional para que un inversionista aporte capital al startup. Bajo el Proyecto de Ley, las SERL, las cuales tienen una estructura similar a las sociedades de responsabilidad limitada (“SRLs”), deben mantener actualizada “toda la información relativa a cambios en su estructura o en sus administradores y/o socios”. Por lo que la información sobre los socios no es privada y los traspasos o ventas de cuotas de participación deben ser inscritas en el Registro Público, proceso que puede resultar engorroso en caso que el startup pase por varias rondas de financiamiento y además agrega una capa de complejidades adicional a una fase fundamental de un startup, como lo es el levantamiento de capital. Adicionalmente, nada en el Proyecto de Ley parece indicar que las SERL pueden emitir cuotas de diferentes clases, lo que significa que en una ronda de financiamiento solo se podrían ofrecer cuotas de participación con los mismos derechos, obligaciones y restricciones que el resto de los socios (misma situación que con las SRLs). Incentivar la inversión privada en startups es un componente primordial del desarrollo de este tipo de negocios, y las acciones de diferentes clases con, por ejemplo, derechos de liquidación preferente, son uno de los atractivos de invertir en un startup. El Proyecto de Ley limita significativamente la oportunidad de atraer capital a las SERLs.
De esto queda claro que la figura de sociedad anónima, la cual es ampliamente conocida tanto por inversionistas panameños como extranjeros, es el vehículo preferible para un startup dado que permite que los traspasos se hagan por medio de documentos privados, la estructura accionaria no tiene que constar inscrita en el Registro Público y la emisión de acciones de diferentes clases es permitida.
Por último, el tratamiento que se le otorgaría a las SERL en contrataciones públicas mediante el Artículo 36 puede prestarse para abuso. Bajo dicho artículo, las personas naturales o jurídicas que participen contrataciones públicas por mejor valor que incluyan en su propuesta a una o más SERL gozarán “de una puntuación adicional del 5%”. Este tratamiento preferencial puede provocar que consorcios incluyan SERLs en sus licitaciones solo para obtener el beneficio de la puntuación adicional, y no porque verdaderamente la SERL aporta algo al consorcio. Igualmente, no queda claro cómo se administra ese beneficio—es decir, si aplica tanto a la puntuación por precio, como a la técnica, o solo a la última. La confusión puede resultar en procesos de impugnación de licitaciones, que causaría un efecto contraproducente.
Vale la pena mencionar que, en principio, una ley que incentiva el emprendimiento y la creación de empresas de una manera fácil, dinamizada y sin burocracia es un buen paso para la industria de los startups. Incluso, el Estudio de la OCDE menciona varios de los componentes que contiene el Proyecto de Ley como componentes importantes para el fomento de los startups, como lo son, la simplificación de trámites de constitución, la promoción de la cultura emprendedora y la implementación de estrategias que apunten al mejoramiento de la educación relativa al emprendimiento. Sin embargo, para que Panamá se convierta en un verdadero “hub” de innovación y startups,existen varios otros aspectos que deben contemplarse, como el fomento y facilitación de la inversión, la eliminación de barreras de entrada a ciertas industrias como la financiera y de comercio al por menor, la introducción de nuevas formas de financiamiento como el fondeo colectivo (“crowdfunding”) y la provisión de los instrumentos para agilizar dichas formas de financiamiento. Estamos a la orden para cualquier consulta que puedan tener sobre estos temas.
Para mayor información en estos temas, por favor contactar a:
| Inocencio Galindo MORGAN & MORGAN Tel: 265-7777 ext. 7734 Email: [email protected] |
Miguel Arias M. MORGAN & MORGAN Tel: 507-265-7777 ext. 7687 E-mail: [email protected] |
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El inicio de un startup
Un emprendedor tiene mucho que considerar a la hora de iniciar un nuevo negocio. ¿Quién formará parte del equipo? ¿Quién administrará la empresa? ¿Cómo se manejará la toma de decisiones? Sin duda, desde el punto de vista legal, entre las primeras preguntas que debe hacerse un emprendedor es: ¿Qué tipo de entidad se debe constituir? Aunque esta pregunta pueda parecer estrictamente legal, el tipo de entidad bajo la que se organiza un startup tiene consecuencias importantes para su administración, y para las relaciones entre los socios y/o accionistas, entre otras cosas.
Supongamos que dos personas (en adelante, los “Emprendedores”) han venido desarrollando una idea de negocios que creen poder comercializar. Los Emprendedores están dispuestos a aportar su capital y su esfuerzo para desarrollar la idea, pero no están seguros sobre como estructurar la entidad bajo la cual se llevará a cabo el negocio. Con este fin, los Emprendedores contactan un abogado para que los asesore en relación con dicha estructura.
El abogado le explica a los Emprendedores la importancia de organizar una empresa como una persona jurídica separada, ya que de esta manera la sociedad goza de personalidad jurídica propia y distinta a los Emprendedores para todos sus actos y contratos. Si, por ejemplo, los Emprendedores inician su negocio sin una sociedad debidamente constituida, existen circunstancias bajo las cuales se puede considerar que estos constituyeron una sociedad “de hecho”, y quedarían obligados personal, ilimitada y solidariamente por los contratos suscritos en nombre de la sociedad, así como por cualquier otra obligación que la sociedad pueda incurrir. Es decir, los Emprendedores podrían acabar siendo responsables personalmente por las deudas que incurra la sociedad, sin ningún tipo de limite. Los Emprendedores le explican al abogado que, dado el potencial de rápido crecimiento que prevén tendrá su Startup, desean constituir una sociedad en la que puedan designar la toma de decisiones del día a día a un número limitado de personas, sin embargo, los Emprendedores, como accionistas, desean mantener el control sobre ciertas decisiones fundamentales. Además, no descartan que exista interés por parte de inversionistas, que deseen financiar las operaciones de la Startup a través de la compra de acciones en la sociedad, siempre y cuando exista una diferencia entre la participación accionaria de esos nuevos inversionistas, y los Emprendedores, quienes serían los fundadores y accionistas originales.
Lo ideal para esta situación sería constituir una la Sociedad Anónima (en adelante, la “Startup, S.A.”). El proceso de constitución es sencillo; para que la sociedad adquiera personalidad jurídica, únicamente se necesita que dos o más personas mayores de edad, sin importar su nacionalidad y sin estar domiciliadas en Panamá suscriban un Pacto Social frente a un Notario Público local y lo inscriban en el Registro Público.
A continuación, algunas de las características que Startup, S.A. comprenderá:
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“Startup, S.A.” |
Pacto Social |
El Pacto Social regula las relaciones entre los accionistas de la sociedad, y comúnmente establece los parámetros bajo los cuales, por ejemplo, se escogerán a los miembros de la junta directiva de la sociedad, restricciones en la transferencia o venta de acciones, las facultades de la junta de accionistas y junta directiva, entre otras. Para constituir Startup, S.A., su Pacto Social deberá contener:
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Acciones |
El capital social de Startup, S.A. deberá estar compuesto por acciones (representadas en certificados de acciones). En esta ocasión en particular, dado que, por el momento, solo existen dos accionistas, no es necesario emitir más de una clase de acción (salvo que los Emprendedores consideren que esto sería apropiado). Una vez determinado el valor de las acciones y la cantidad, los Emprendedores aportan el capital y reciben acciones en Startup, S.A. a cambio de su aporte. Para propósitos de un startup, es importante que los Emprendedores mantengan una tabla de capitalización (“Cap Table”) en donde se llevará un registro de las acciones emitidas (incluyendo acciones preferenciales con derechos de conversión, empleados con derecho a adquirir acciones y prestamos con derecho a acciones en caso de no pago del préstamo), para que los accionistas puedan entender los efectos de una inyección de capital durante una serie de financiamiento (como el de diluir la participación accionaria de los Emprendedores). También nótese que los aportes de capital pueden ser tanto en dinero, como en servicios, siempre y cuando el servicio tenga un valor igual o mayor a las acciones que se están emitiendo a cambio de dicho servicio. Es importante recalcar que el Pacto Social puede ser modificado por los accionistas si así lo acuerdan, por lo que lo que disponga el Pacto Social no necesariamente será así por el resto de la vida de la sociedad. Mediante junta de accionistas es posible, por ejemplo, incrementar el número de acciones en la sociedad, e incluso autorizar distintas clases de acciones con diferentes designaciones, preferencias, privilegios, derecho a voto, restricciones o requisitos, lo que será relevante a la hora en la que se presente un inversionista. La emisión de diferentes tipos de acciones es una metodología común para el levantamiento de capital. De esta manera, se emiten acciones especificas para la serie de financiamiento en la que se está, y el inversionista recibe ciertos beneficios e incentivos especiales que motivan al inversionista a participar en una serie en particular. Además, es una manera en la que los fundadores pueden retener control de la empresa. |
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Control y dirección de la sociedad |
La Junta Directiva de una sociedad es el ente responsable de la administración de los negocios de la sociedad. Para ser válidas, las decisiones de los directores se deben tomar en conjunto y ser adoptadas por mayoría. El Pacto Social dispondrá, de manera general, sobre la elección de los directores, el tiempo durante el cual mantendrán el cargo y como serán escogidos. Los directores tienen el poder absoluto sobre la sociedad, siempre y cuando no entren en conflicto con los derechos que tienen la asamblea de accionistas, la cual, según el Código de Comercio de Panamá, es el “poder supremo” de la sociedad. Por ley, existen ciertos actos sobre los cuales únicamente la asamblea de accionistas tiene control, como lo son: modificar el Pacto Social, decidir sobre la fusión de la sociedad con otra, entre otros. Sin embargo, el Pacto Social puede proporcionar facultades adicionales sobre a la asamblea de accionistas. Dicho todo esto, en Startup, S.A., la Junta Directiva tendrá la facultad de tomar decisiones en nombre de la sociedad, y además se encargará de establecer políticas, lineamientos y directrices bajo las cuales se regirá la sociedad, y le delegará su implementación a un “gerente general”, quien administrará el día a día de la empresa. Para asegurarse de mantener el control sobre la sociedad, los directores iniciales la sociedad serán los dos Emprendedores, más una persona adicional, dado que por ley se debe tener por lo menos tres directores. Es importante mencionar que no es necesario ni obligatorio que los directores de la sociedad sean accionistas. Una vez se permita la entrada de inversionistas en la sociedad, es posible que estos inversionistas requieran que se les emitan acciones con derechos a voto y que se les dé un puesto en la junta directiva, para tener control y supervisión sobre su inversión. |
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Venta de acciones |
Los Emprendedores pueden vender sus acciones si así lo desean, siempre sujetos a lo que establezca el Pacto Social. Es común establecer en el Pacto Social que los accionistas de una sociedad deberán ofrecer sus acciones a los accionistas existentes antes de ofrecérselas a terceros (lo que se conoce como (derecho de tanteo), sin embargo no es un requisito. Si no existe restricción alguna, las acciones de una sociedad pueden negociarse libremente y a través de documentos privados, sin necesidad de inscribir el traspaso en el Registro Público. Si, por ejemplo, el Pacto Social contiene una restricción al traspaso de acciones (como el derecho de tanteo, entre otros), se debe seguir tal procedimiento para vender las acciones. Si no existe tal derecho, los accionistas son libres de vender o disponer de sus acciones como deseen, y sin consentimiento de los demás accionistas ni de la Junta Directiva. En el caso de Startup, S.A., es preferible no incluir restricciones al traspaso o venta de acciones, dado que una de las maneras en las que la sociedad estará levantando capital será a través de la venta de acciones. Los términos y condiciones bajo las cuales se emitirán nuevas acciones y clases de acciones pueden ser determinadas en el momento de su emisión.
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Relaciones entre accionistas |
Dicho todo lo anterior, nada impide que los accionistas de una sociedad suscriban un acuerdo de accionistas (shareholders’ agreement) para profundizar sobre las reglas que regirán sobre las relaciones de los accionistas. En este caso, los Emprendedores suscribirían un acuerdo de accionistas, al que estarían obligados a adherirse todos los accionistas que en el futuro suscriban la misma clase de acciones que los Emprendedores. En este acuerdo, se establecerían, entre otras, cosas como:
Además, cuando se este frente a una inyección de capital por parte de un nuevo inversionista, las acciones que se le venden a dicho inversionista o inversionistas podrán tener derechos y obligaciones especiales, dependiendo de que se negocie. En estos eventos, los aspectos mas importantes a negociar son los económicos y los de control, dado que los Emprendedores querrán mantener control de Startup, S.A. y que su participación económica no se vea diluida, y los nuevos inversionistas querrán tener algo de control sobre su inversión y asegurarse que la misma les proporcione un retorno en algún momento en el futuro. Los temas de levantamiento de capital serán tratados en otros artículos del Startup Series. |
Luego de la incorporación de Startup, S.A., los Emprendedores deberán tomar ciertos pasos para operar y proteger su negocio, y asegurarse que se convierta en un vehículo atractivo para futuras inversiones de terceros:
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Estamos a la orden para cualquier consulta que puedan tener sobre estos temas. Para mayor información en estos temas, por favor contactar a:
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Kharla Aizpurúa O. |
Miguel Arias M. |
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¿Por qué organizar tu Startup en Panamá?
Existe, en el mundo empresarial, una nueva ola de negocios, conocidos como “startups”, los cuales crecen rápidamente gracias a que están altamente relacionadas con el uso general de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) y las últimas tendencias empresariales. Dado el rápido crecimiento y escalabilidad que generalmente caracteriza a un startup exitoso, una de las consideraciones iniciales a la hora de emprender en un negocio de este tipo, y que afectará significativamente la manera en la que se maneja la empresa, y las relaciones con y entre accionistas e inversionistas, es la ley bajo la cual la empresa se organiza.
Con esto en mente, y como introducción a la serie de artículos que publicáremos dirigidos a los startups, hacemos a continuación una breve síntesis de las razones por las que organizar un startup bajo ley panameña podría ser provechoso para su creación, capitalización, contratación de personal, operación, financiamiento, y eventual venta o salida al mercado de capitales.
Antes de entrar en detalle sobre los beneficios de someterse a la legislación panameña, cabe recalcar que según el reporte de Doing Business 2020[1] del Banco Mundial, Panamá obtuvo un puntaje de 92 de 100 respecto a la facilidad de empezar un negocio, y uno de 80 de 100 en la facilidad de obtener crédito. El puntaje promedio para Latinoamérica y el Caribe es de 79 y 52, respectivamente, lo que posiciona a Panamá como un país líder en la región. Esto, en combinación con el hecho de que la moneda en curso legal es el dólar de los Estados Unidos de América y como país el punto geográfico de interconectividad que ofrece en la región, deja en evidencia que Panamá se encuentra entre los mejores países latinoamericanos para emprender un negocio.
Una vez un emprendedor tiene una idea concreta que desea desarrollar y comercializar, el primer paso que debe tomar al adentrarse al mundo de los startups es la creación de una sociedad. La principal ventaja de crear un negocio a través de una sociedad es el hecho de que las sociedades gozan de personalidad jurídica propia y distinta a la del fundador y sus socios para todos sus actos y contratos.[2] No es recomendable que un fundador lleve a cabo su actividad comercial a título personal por los riesgos implícitos de cada negocio, por lo que tener una estructura que limite la responsabilidad de los accionistas es clave. Sin duda, el vehículo con personería jurídica más común en Panamá es la sociedad anónima, regulada por la Ley No. 32 del 26 de febrero de 1927 (la “Ley de Sociedades Anónimas”), la cual detalla los requisitos para su constitución, estructura accionaria, órganos administrativos, entre otros. La Ley de Sociedades Anónimas dicta que para constituir una sociedad anónima se necesita que dos o más personas de cualquier nacionalidad y domicilio suscriban un pacto social frente a un notario público local. Una vez suscrito el pacto social en Escritura Pública, el mismo se inscribe en el Registro Publico, lo que hará efectiva la personalidad jurídica de la sociedad.[3] Este proceso de inscripción es relativamente sencillo y puede tomar entre 4 – 6 días hábiles. Sin embargo, es importante contar con la asesoría de un abogado idóneo quien actuará como agente residente, en cumplimiento del requisito de la Ley de Sociedades Anónimas y las normas que rigen a los agentes residentes, incluyendo los requisitos previos de debida diligencia que el agente residente de la sociedad requerirá para actuar en dicho rol, y se asegurará que el pacto social contenga todo lo que la Ley de Sociedades Anónimas requiera y que el proceso se lleve a cabo correctamente a fin de que surtan todos los efectos de la ley y se cumpla con las necesidades practicas del negocio respectivo.
Es importante mencionar también, que en Panamá existen otros tipos de sociedades comerciales, como como lo son las sociedades de responsabilidad limitada (“SRL”), por ejemplo. Sin embargo, para efectos de un startup, las sociedades anónimas son la persona jurídica preferible por su flexibilidad a la hora de ofrecer participaciones accionarias al publico, entre otras razones. Una de las maneras más comunes en las que un startup obtiene capital para financiar sus operaciones es a través de la venta de acciones a inversionistas (generalmente los “angel investors” o “venture capital investors” pedirán acciones a cambio de su inversión). Si el startup esta organizado como una SRL, se deberá modificar el pacto social de la sociedad, el cual es un documento que consta en el Registro Público, cada vez que se le venden cuotas de participación a un inversionista y, por lo tanto, se deberá inscribir en el Registro Público cada una de esas ventas.[4] Además, los socios que hayan pagado totalmente su participación social en la SRL tendrán derecho a voto en las deliberaciones de dicha SRL[5], lo que indica que las SRL no pueden emitir cuotas de participación que cuenten únicamente con derechos económicos. En cambio, una sociedad anónima puede emitir o transferir sus acciones mediante documentos privados, y dichas acciones pueden ser de clases distintas con diferentes derechos económicos y de votación (por ejemplo, derechos especiales de votación para la clase de acciones que suscriben los fundadores del startup). Esto último es relevante a la hora de colocar las acciones para la venta al público, o inclusive para colocaciones privadas dirigidas a inversionistas sofisticados.
En el ámbito fiscal, el sistema tributario de Panamá se rige bajo el Principio de Territorialidad el cual establece que una persona natural o jurídica esta sujeta al pago de impuestos sobre la renta únicamente sobre las rentas se generen dentro de Panamá, es decir, por operaciones o actividades que se realicen dentro del territorio.[6] Nuestro Código Fiscal establece que actividades como dirigir, desde una oficina en Panamá, operaciones fuera del territorio, y distribuir dividendos que provienen de rentas no producidas dentro del territorio, por ejemplo, no producen renta gravable en Panamá. Esto significa que un startup organizado bajo ley panameña solamente pagaría impuestos sobre las rentas que emanen de sus operaciones panameñas, lo que puede representar un ahorro importante para una empresa en su “seed stage”.
Adicionalmente, en Panamá existe una serie de incentivos fiscales que podrían ser aplicables a un startup dependiendo de su negocio. Existen leyes que eximen del pago de ciertos impuestos y otorgan créditos fiscales, entre otros incentivos, a empresas industriales de manufactura, agroindustriales y de transformación de recursos marinos[7]; empresas que se dedican a la investigación e innovación en campos científicos, tecnológicos humanísticos y culturales ubicadas dentro del complejo Fundación Ciudad del Saber[8]; empresas establecidas dentro del Área de Panamá-Pacifico[9]: empresas establecidas dentro de Zonas Francas[10]; empresas turísticas e inversionistas en empresas turísticas[11]; las sedes para empresas multinacionales[12] y a las micro, pequeñas y medianas empresas, entre otros. Nuestro segundo articulo tratará en detalle estos temas, por lo tanto, estén al pendiente de los futuros artículos de esta serie.
También existen incentivos migratorios para aquellos startups que requieran importar talento desde el extranjero, como lo son los permisos de residente temporal en calidad de personal de confianza, ejecutivos, expertos y/o técnicos, entre otros. Esto podría resultar ventajoso para aquellos startups interesados en tener asesores o mentors en posiciones claves de sus startups para que guíen al fundador en rondas de financiamiento, entre otras cosas.
Dicho todo esto, importante cada idea de negocio sea evaluada en consideración a las disposiciones de la ley a fin de que se tomen decisiones en base a los particulares de cada caso y que las ventajas que ofrece la legislación panameña sean aprovechadas a su máximo nivel. Estamos a la orden para cualquier consulta que puedan tener sobre estos temas.
Para mayor información en estos temas, por favor contactar a:
| Kharla Aizpurúa O. MORGAN & MORGAN Tel: 265-7777 ext. 7652 Email: [email protected] |
Miguel Arias M. MORGAN & MORGAN Tel: 507-265-7777 ext. 7687 E-mail: [email protected] |
[1] https://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/country/p/panama/PAN.pdf
[2] Artículo 251, Código de Comercio de la República de Panamá.
[3] Artículo 1, Ley de Sociedades Anónimas.
[4] Ver Ley 4 de 9 de enero de 2009.
[5] Artículo 13, Ley 4 de 9 de enero de 2009.
[6] Artículo 694, Código Fiscal.
[7] Ley No. 76 de 23 de noviembre de 2009, como ha sido modificada hasta la fecha.
[8] Decreto Ley No. 6 del 10 de febrero de 1998.
[9] Ley 41 de 20 de julio de 2004, como ha sido modificada hasta la fecha.
[10] Ley 32 de 5 de abril de 2011.
[11] Ley 80 de 8 de noviembre de 2012.
[12] Ley 47 de 24 de agosto de 2007, como ha sido modificada hasta la fecha.
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Nueva Ley de Protección de Datos Personales en Panamá
Con la promulgación de la Ley No. 81 de Protección de Datos Personales, la República de Panamá tiene como objetivo establecer los principios, derechos, obligaciones y procedimientos que regulan la protección de datos personales, considerando también su interrelación con la vida privada y demás derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, por parte de las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, lucrativas o no, que procesen datos personales en los términos previstos en la Ley.
Almacenamiento o transferencia de datos personales:
El almacenamiento o transferencia de datos personales de naturaleza confidencial, sensibles o restringidos, fuera del territorio de Panamá, por parte de la empresa responsable del destino y almacenamiento de datos o custodia de los mismos, será permitido, siempre que la empresa y/o país de residencia posea estándares de protección comparables a los de la Ley o si la entidad que transfiere los datos se asegura de adoptar todos los pasos necesarios para que los mismos sean protegidos. Se exceptúa de los requerimientos antes mencionados los siguientes casos: (1) cuando el titular haya otorgado su consentimiento para la transferencia; (2) cuando la transferencia sea necesaria para la celebración o ejecución de un contrato celebrado o por celebrarse por el interesado en interés de este; (3) cuando se trata de transferencias bancarias o dinerarias o bursátiles o del mercado de valores; y (4) cuando se trate de información cuya transmisión sea requerida por ley o en cumplimiento de tratados internacionales ratificados por Panamá.
Se establece la obligación de fijar procedimientos, protocolos y procesos para la gestión y transferencia de datos que incluya los métodos adecuados de seguridad necesarios.
Consentimiento del titular de los datos personales:
Se establece que el tratamiento de datos personales sólo puede efectuarse cuando esta Ley lo permita o haya consentimiento del titular de los datos.
Definición de datos sensibles:
Los datos sensibles son aquellos que se refieran a la esfera íntima de su titular o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste – por ejemplo, origen racial, creencias o convicciones religiosas, afiliación sindical, opiniones políticas, datos relativo a la salud, a la vida, preferencia u orientación sexual, datos genéticos o datos biométricos, entre otros, dirigidos a identificar de manera univoca a una persona natural.
Los datos sensibles no pueden ser objeto de transferencia excepto: (i) con el consentimiento explícito del titular; (ii) cuando sea necesario para salvaguardar la vida del titular; (iii) cuando sea necesario para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial; y (iv) cuando tenga una finalidad histórica, estadística o científica.
Derechos de Acceso, Rectificación, Cancelación, Oposición y Portabilidad:
Los derechos que tienen los titulares de los datos personales de ejercer sobre los responsables del manejo de base de datos son: (i) Acceso (obtenerlos y conocer la finalidad y origen para los cuales fueron recabados), (ii) Rectificación (acceder y solicitar corrección, modificación o actualización), (iii) Cancelación (solicitar eliminación de datos), (iv) Oposición (negarse a proporcionar o revocar su consentimiento); y (v) Portabilidad (derecho a obtener una copia de los datos personales de manera estructurada en ciertas circunstancias);
Custodios de base de datos:
Los custodios de bases de datos que transfieran datos personales almacenados en base de datos a terceros deberán llevar un registro de las mismas, las cuales deberán estar a disposición de la ANTAI, en caso de que ésta lo requiera.
Consejo de Protección de Datos Personales:
Se crea el Consejo de Protección de Datos Personales que tiene como funciones: asesorar a la ANTAI en relación con la Ley, recomendar políticas públicas, evaluar casos presentados para consultas y desarrollar reglamento interno y está confirmado por:
- el Ministro del Ministerio de Comercio e Industrias;
- el Administrador General de la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (ACODECO);
- el Director General de la ANTAI;
- el Defensor del Pueblo, o quien éste designe;
- un representante del Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP);
- un representante del Colegio Nacional de Abogados;
- un representante de la Asociación Bancaria de Panamá;
- Un representante del Tribunal Electoral;
- Un representante de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá.
La Autoridad Nacional de Innovación Gubernamental, tendrá derecho a voz como asesor técnico.
Indemnización:
Quien almacene datos personales en violación a la Ley debe indemnizar el daño patrimonial y/o moral que causara por el tratamiento indebido de los datos personales.
Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información (“ANTAI”):
Se establece el derecho de recurrir contra la ANTAI en caso de reclamaciones ante cualquier almacenador de base de datos para solucionar diferencias en el ejercicio de los derechos antes mencionados. El organismo competente para el cumplimiento de las obligaciones de este Ley es ANTAI salvo en el caso de sujetos regulados por leyes especiales que deberán ir a la autoridad reguladora competente, en primera instancia. La ANTAI, a través de la dirección creada para conocer de la materia, se le otorga facultad sancionatoria. La decisión de la dirección dentro de la ANTAI creada para conocer sobre estos procesos podrá ser impugnada a través de recurso de reconsideración. La apelación posterior podrá interponerse ante el Director General de la ANTAI.
Las sanciones podrán ser entre B./ $1,000 y B./$10,000, dependiendo de la gravedad y recurrencia y podrán ser advertencia escrita, citación ante la ANTAI, multa, clausura del registro de la base de datos o suspensión e inhabilitación de la actividad de almacenamiento y/o tratamiento de datos personales. Existen infracciones leves (por ejemplo: no remitir información requerida por la ANTAI), graves (por ejemplo: efectuar tratamiento de datos sin consentimiento del titular) y muy graves (por ejemplo: la recopilación de datos personales en forma dolosa).
Vigencia:
Esta ley empezará a regir dos (2) años a partir de su promulgación.
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