Viabilidad de organizar un Startup como una Sociedad de Emprendimiento de Responsabilidad Limitada.

El 22 de julio de 2020, el pleno de la Asamblea Nacional aprobó en tercer debate el Proyecto de Ley No 83 (el “Proyecto de Ley”), el cual regula las sociedades de emprendimiento de responsabilidad limitada (las “SERL”) en Panamá, y que ahora está a la espera de ser sancionado (o vetado) por el Presidente de la República.

El Proyecto de Ley tiene como objeto “dinamizar y simplificar los procedimientos de constitución” de esta personería jurídica especial, a fin de que se eliminen los costos y la burocracia que usualmente se imponen en el camino de un emprendedor, así como “promover la generación de empleo a través de una nueva modalidad inicial de negocios”. Queda claro que este Proyecto de Ley es un gran paso a la formalización de muchos negocios y, además, es un incentivo adicional a los panameños para emprender y contribuir al desarrollo de la economía local. Sin embargo, resulta necesario analizar si este Proyecto de Ley, en caso de que sea sancionado por el Presidente, en efecto contribuirá a la creación de un “hub” deemprendimiento en Panamá, y si la figura es atractiva para un startup.

Tal y como hemos mencionado en el pasado, los startups se caracterizan por crecer exponencialmente de manera acelerada y requieren de grandes inyecciones de capital en un periodo corto de tiempo, a fin de financiar sus operaciones y alcanzar esa escalabilidad necesaria para para penetrar mercados internacionales y convertirse en verdaderos “disruptors”. Es por esto que, como premisa, planteamos que los startups, por naturaleza, no deben ser consideradas como análogas a una micro, pequeña y mediana empresa (MiPYME), dado que son empresas que crecen rápidamente y que requieren mucho capital, a diferencia de las MiPYME que crecen gradualmente por periodos prolongados de tiempo y la inyección de capital dependerá de su escala en el tiempo. Dentro de las normativas aplicables a startups, no se debe definir a un startup en base a los mismos criterios que se utilizan para definir a una MiPYME, ya que esta sería una definición poco adecuada de lo que es un startup y de su potencial. Queremos resaltar, entonces, que según el Artículo 25 del Proyecto de Ley, las SERL tienen límites de ingresos basados en las definiciones de micro y pequeña empresa, y que, si una empresa genera ingresos brutos por encima de esos límites, perdería su estatus como SERL. Esto resulta poco conveniente para un startup dado su crecimiento exponencial. Si un startup gana escalabilidad rápidamente, sus ingresos brutos pueden ser muy elevados desde un principio, sin embargo, ingresos brutos elevados no necesariamente significa que un startup está generando ganancias. Medir el estatus de un startup en base a sus ingresos brutos (lo que efectivamente es tratar a un startup como si fuera una MiPYME) da una falsa percepción de que la empresa no es, en efecto, una empresa de rápido crecimiento. En las recomendaciones que surgieron de un estudio de 2016 publicado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (“OCDE”) y titulado “Startup América Latina: Construyendo un futuro innovador” (en adelante, el “Estudio de la OCDE”) , se hace referencia a que, por ejemplo, países como Chile y México, líderes en la promoción de los startups en América Latina, han optado por definir a un startup basándose en su desempeño (potencial de crecimiento), potencial para innovar, su orientación de mercado global, y capacidad de atender necesidades específicas del país o la región.

En su Artículo 5, el Proyecto de Ley estipula que las SERL solo pueden ser integradas por socios que sean personas naturales, lo que limita el tipo de personas que pueden invertir en estas sociedades. Si bien es cierto que, al inicio de la vida de un startup, los fundadores serán, muy probablemente, personas naturales, es posible que se quiera invitar a un socio capitalista a que forme parte de la empresa (muchas veces, además de aportar capital, estos socios son personas con experiencia que pueden fungir como mentores o asesores). Es posible que estos potenciales socios capitalistas deseen invertir, por diversas razones, a través de sus propios vehículos legales, por lo que esta limitante de quienes pueden ser socios debe tomarse en cuenta a la hora de considerar el tipo de persona jurídica bajo la cual se organizará el startup. Además, dado que muchas veces la empresa privada tiene la capacidad de aportar el capital semilla de un startup, incentivar al sector privado a dedicar parte de sus recursos para invertir en startups e incentivar la cultura local de emprendimiento es clave para la creación de una industria de startups robusta. Sobre esto, el mencionado Estudio de la OCDE, comenta que:

“[…] Los bancos comerciales y los de desarrollo, así como los fondos de inversión, podrían contribuir a dinamizar los ecosistemas emprendedores en la región. Canalizar el capital privado hacia la inversión productiva es aún un reto por superar para la región. Por ello se necesitan tanto reformas de los marcos legales para agilizar la inversión privada, como un cambio de actitud por parte de los mismos inversionistas.”

Adicional a esto, el Artículo 7 dicta que “de una a cinco personas […] residentes de la República de Panamá” podrán constituir una SERL. De esto no queda claro si solo se requiere que las personas que constituyen la SERL sean residentes de Panamá, o si las SERL están reservadas para residentes de Panamá, es decir, que no pueden tener socios extranjeros. De ser la segunda, el esfuerzo de atraer inversionistas y emprendedores extranjeros a Panamá se vería frustrado ya que reduciría el “pool” de socios capitalistas que pudieran invertir en la SERL aún más. Según una publicación de Forbes del 2018, 50 de los 91 startups de los Estados Unidos de América con valuaciones de más de mil millones de dólares, y con un valor combinado de US$ 248 mil millones, fueron fundadas por inmigrantes . Por lo que, si Panamá busca convertirse en un “hub” de emprendimiento, cerrar sus puertas a emprendimientos de extranjeros que, debido a las limitantes impuestas por la ley en sus jurisdicciones, buscan incorporarse en otros países de la región no contribuye a dicha meta.

Una característica importante de un startup es que las relaciones entre los accionistas y con inversionistas son sumamente complicadas y cambiantes. Permitir que una SERL sea creada sin la asesoría de un abogado puede ser bueno desde el punto de vista de agilizar el proceso, pero para un startup puede resultar en problemas futuros en caso de que existan fricciones entre los accionistas o inversionistas. Es por esto que el pacto social de un startup debe tener reglas claras sobre, por ejemplo, los derechos de los accionistas y las restricciones de venta. En ausencia de estas estipulaciones en un pacto social, los accionistas en un startup deben procurar suscribir un acuerdo de accionistas, a fin de que queden plasmadas las reglas de la sociedad, así como cualquier otra cosa que se quiera regular (como los compromisos de capital y dilución de participación accionaria). Bajo el Proyecto de Ley, las SERL podrán ser constituidas con un “estatuto tipo” e inclusive se proporcionará un modelo de este documento a través de PanamaEmprende. Un emprendedor rara vez está pensando en las consecuencias legales de constituir una sociedad o de las reglas que van a regir esa sociedad. Es por eso que es importante contar con la asesoría de un abogado al que el emprendedor o emprendedora pueda explicarle sus necesidades e inquietudes, y que el abogado genere documentos que cumplan con esas expectativas y manejen los problemas que puedan surgir en el futuro de la mejor manera.

Entre los métodos más comunes en los que un startup levanta capital para financiar sus operaciones es a través de la venta de acciones, por lo que la estructura accionaria de un startup sufrirá cambios a lo largo de su vida. Además, muchas veces, las acciones que se venden en diferentes rondas de financiamiento tienen derechos y obligaciones diferentes a las de los accionistas fundadores (como derechos de liquidación preferente y derechos de conversión), lo que proporciona un incentivo adicional para que un inversionista aporte capital al startup. Bajo el Proyecto de Ley, las SERL, las cuales tienen una estructura similar a las sociedades de responsabilidad limitada (“SRLs”), deben mantener actualizada “toda la información relativa a cambios en su estructura o en sus administradores y/o socios”. Por lo que la información sobre los socios no es privada y los traspasos o ventas de cuotas de participación deben ser inscritas en el Registro Público, proceso que puede resultar engorroso en caso que el startup pase por varias rondas de financiamiento y además agrega una capa de complejidades adicional a una fase fundamental de un startup, como lo es el levantamiento de capital.  Adicionalmente, nada en el Proyecto de Ley parece indicar que las SERL pueden emitir cuotas de diferentes clases, lo que significa que en una ronda de financiamiento solo se podrían ofrecer cuotas de participación con los mismos derechos, obligaciones y restricciones que el resto de los socios (misma situación que con las SRLs). Incentivar la inversión privada en startups es un componente primordial del desarrollo de este tipo de negocios, y las acciones de diferentes clases con, por ejemplo, derechos de liquidación preferente, son uno de los atractivos de invertir en un startup. El Proyecto de Ley limita significativamente la oportunidad de atraer capital a las SERLs.

De esto queda claro que la figura de sociedad anónima, la cual es ampliamente conocida tanto por inversionistas panameños como extranjeros, es el vehículo preferible para un startup dado que permite que los traspasos se hagan por medio de documentos privados, la estructura accionaria no tiene que constar inscrita en el Registro Público y la emisión de acciones de diferentes clases es permitida.

Por último, el tratamiento que se le otorgaría a las SERL en contrataciones públicas mediante el Artículo 36 puede prestarse para abuso. Bajo dicho artículo, las personas naturales o jurídicas que participen contrataciones públicas por mejor valor que incluyan en su propuesta a una o más SERL gozarán “de una puntuación adicional del 5%”. Este tratamiento preferencial puede provocar que consorcios incluyan SERLs en sus licitaciones solo para obtener el beneficio de la puntuación adicional, y no porque verdaderamente la SERL aporta algo al consorcio. Igualmente, no queda claro cómo se administra ese beneficio—es decir, si aplica tanto a la puntuación por precio, como a la técnica, o solo a la última.  La confusión puede resultar en procesos de impugnación de licitaciones, que causaría un efecto contraproducente.

Vale la pena mencionar que, en principio, una ley que incentiva el emprendimiento y la creación de empresas de una manera fácil, dinamizada y sin burocracia es un buen paso para la industria de los startups. Incluso, el Estudio de la OCDE menciona varios de los componentes que contiene el Proyecto de Ley como componentes importantes para el fomento de los startups, como lo son, la simplificación de trámites de constitución, la promoción de la cultura emprendedora y la implementación de estrategias que apunten al mejoramiento de la educación relativa al emprendimiento. Sin embargo, para que Panamá se convierta en un verdadero “hub” de innovación y startups,existen varios otros aspectos que deben contemplarse, como el fomento y facilitación de la inversión, la eliminación de barreras de entrada a ciertas industrias como la financiera y de comercio al por menor, la introducción de nuevas formas de financiamiento como el fondeo colectivo (“crowdfunding”) y la provisión de los instrumentos para agilizar dichas formas de financiamiento.  Estamos a la orden para cualquier consulta que puedan tener sobre estos temas.

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