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Un emprendedor tiene mucho que considerar a la hora de iniciar un nuevo negocio. ¿Quién formará parte del equipo? ¿Quién administrará la empresa? ¿Cómo se manejará la toma de decisiones? Sin duda, desde el punto de vista legal, entre las primeras preguntas que debe hacerse un emprendedor es: ¿Qué tipo de entidad se debe constituir? Aunque esta pregunta pueda parecer estrictamente legal, el tipo de entidad bajo la que se organiza un startup tiene consecuencias importantes para su administración, y para las relaciones entre los socios y/o accionistas, entre otras cosas.
Supongamos que dos personas (en adelante, los “Emprendedores”) han venido desarrollando una idea de negocios que creen poder comercializar. Los Emprendedores están dispuestos a aportar su capital y su esfuerzo para desarrollar la idea, pero no están seguros sobre como estructurar la entidad bajo la cual se llevará a cabo el negocio. Con este fin, los Emprendedores contactan un abogado para que los asesore en relación con dicha estructura.
El abogado le explica a los Emprendedores la importancia de organizar una empresa como una persona jurídica separada, ya que de esta manera la sociedad goza de personalidad jurídica propia y distinta a los Emprendedores para todos sus actos y contratos. Si, por ejemplo, los Emprendedores inician su negocio sin una sociedad debidamente constituida, existen circunstancias bajo las cuales se puede considerar que estos constituyeron una sociedad “de hecho”, y quedarían obligados personal, ilimitada y solidariamente por los contratos suscritos en nombre de la sociedad, así como por cualquier otra obligación que la sociedad pueda incurrir. Es decir, los Emprendedores podrían acabar siendo responsables personalmente por las deudas que incurra la sociedad, sin ningún tipo de limite. Los Emprendedores le explican al abogado que, dado el potencial de rápido crecimiento que prevén tendrá su Startup, desean constituir una sociedad en la que puedan designar la toma de decisiones del día a día a un número limitado de personas, sin embargo, los Emprendedores, como accionistas, desean mantener el control sobre ciertas decisiones fundamentales. Además, no descartan que exista interés por parte de inversionistas, que deseen financiar las operaciones de la Startup a través de la compra de acciones en la sociedad, siempre y cuando exista una diferencia entre la participación accionaria de esos nuevos inversionistas, y los Emprendedores, quienes serían los fundadores y accionistas originales.
Lo ideal para esta situación sería constituir una la Sociedad Anónima (en adelante, la “Startup, S.A.”). El proceso de constitución es sencillo; para que la sociedad adquiera personalidad jurídica, únicamente se necesita que dos o más personas mayores de edad, sin importar su nacionalidad y sin estar domiciliadas en Panamá suscriban un Pacto Social frente a un Notario Público local y lo inscriban en el Registro Público.
A continuación, algunas de las características que Startup, S.A. comprenderá:
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“Startup, S.A.” |
Pacto Social |
El Pacto Social regula las relaciones entre los accionistas de la sociedad, y comúnmente establece los parámetros bajo los cuales, por ejemplo, se escogerán a los miembros de la junta directiva de la sociedad, restricciones en la transferencia o venta de acciones, las facultades de la junta de accionistas y junta directiva, entre otras. Para constituir Startup, S.A., su Pacto Social deberá contener:
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Acciones |
El capital social de Startup, S.A. deberá estar compuesto por acciones (representadas en certificados de acciones). En esta ocasión en particular, dado que, por el momento, solo existen dos accionistas, no es necesario emitir más de una clase de acción (salvo que los Emprendedores consideren que esto sería apropiado). Una vez determinado el valor de las acciones y la cantidad, los Emprendedores aportan el capital y reciben acciones en Startup, S.A. a cambio de su aporte. Para propósitos de un startup, es importante que los Emprendedores mantengan una tabla de capitalización (“Cap Table”) en donde se llevará un registro de las acciones emitidas (incluyendo acciones preferenciales con derechos de conversión, empleados con derecho a adquirir acciones y prestamos con derecho a acciones en caso de no pago del préstamo), para que los accionistas puedan entender los efectos de una inyección de capital durante una serie de financiamiento (como el de diluir la participación accionaria de los Emprendedores). También nótese que los aportes de capital pueden ser tanto en dinero, como en servicios, siempre y cuando el servicio tenga un valor igual o mayor a las acciones que se están emitiendo a cambio de dicho servicio. Es importante recalcar que el Pacto Social puede ser modificado por los accionistas si así lo acuerdan, por lo que lo que disponga el Pacto Social no necesariamente será así por el resto de la vida de la sociedad. Mediante junta de accionistas es posible, por ejemplo, incrementar el número de acciones en la sociedad, e incluso autorizar distintas clases de acciones con diferentes designaciones, preferencias, privilegios, derecho a voto, restricciones o requisitos, lo que será relevante a la hora en la que se presente un inversionista. La emisión de diferentes tipos de acciones es una metodología común para el levantamiento de capital. De esta manera, se emiten acciones especificas para la serie de financiamiento en la que se está, y el inversionista recibe ciertos beneficios e incentivos especiales que motivan al inversionista a participar en una serie en particular. Además, es una manera en la que los fundadores pueden retener control de la empresa. |
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Control y dirección de la sociedad |
La Junta Directiva de una sociedad es el ente responsable de la administración de los negocios de la sociedad. Para ser válidas, las decisiones de los directores se deben tomar en conjunto y ser adoptadas por mayoría. El Pacto Social dispondrá, de manera general, sobre la elección de los directores, el tiempo durante el cual mantendrán el cargo y como serán escogidos. Los directores tienen el poder absoluto sobre la sociedad, siempre y cuando no entren en conflicto con los derechos que tienen la asamblea de accionistas, la cual, según el Código de Comercio de Panamá, es el “poder supremo” de la sociedad. Por ley, existen ciertos actos sobre los cuales únicamente la asamblea de accionistas tiene control, como lo son: modificar el Pacto Social, decidir sobre la fusión de la sociedad con otra, entre otros. Sin embargo, el Pacto Social puede proporcionar facultades adicionales sobre a la asamblea de accionistas. Dicho todo esto, en Startup, S.A., la Junta Directiva tendrá la facultad de tomar decisiones en nombre de la sociedad, y además se encargará de establecer políticas, lineamientos y directrices bajo las cuales se regirá la sociedad, y le delegará su implementación a un “gerente general”, quien administrará el día a día de la empresa. Para asegurarse de mantener el control sobre la sociedad, los directores iniciales la sociedad serán los dos Emprendedores, más una persona adicional, dado que por ley se debe tener por lo menos tres directores. Es importante mencionar que no es necesario ni obligatorio que los directores de la sociedad sean accionistas. Una vez se permita la entrada de inversionistas en la sociedad, es posible que estos inversionistas requieran que se les emitan acciones con derechos a voto y que se les dé un puesto en la junta directiva, para tener control y supervisión sobre su inversión. |
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Venta de acciones |
Los Emprendedores pueden vender sus acciones si así lo desean, siempre sujetos a lo que establezca el Pacto Social. Es común establecer en el Pacto Social que los accionistas de una sociedad deberán ofrecer sus acciones a los accionistas existentes antes de ofrecérselas a terceros (lo que se conoce como (derecho de tanteo), sin embargo no es un requisito. Si no existe restricción alguna, las acciones de una sociedad pueden negociarse libremente y a través de documentos privados, sin necesidad de inscribir el traspaso en el Registro Público. Si, por ejemplo, el Pacto Social contiene una restricción al traspaso de acciones (como el derecho de tanteo, entre otros), se debe seguir tal procedimiento para vender las acciones. Si no existe tal derecho, los accionistas son libres de vender o disponer de sus acciones como deseen, y sin consentimiento de los demás accionistas ni de la Junta Directiva. En el caso de Startup, S.A., es preferible no incluir restricciones al traspaso o venta de acciones, dado que una de las maneras en las que la sociedad estará levantando capital será a través de la venta de acciones. Los términos y condiciones bajo las cuales se emitirán nuevas acciones y clases de acciones pueden ser determinadas en el momento de su emisión.
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Relaciones entre accionistas |
Dicho todo lo anterior, nada impide que los accionistas de una sociedad suscriban un acuerdo de accionistas (shareholders’ agreement) para profundizar sobre las reglas que regirán sobre las relaciones de los accionistas. En este caso, los Emprendedores suscribirían un acuerdo de accionistas, al que estarían obligados a adherirse todos los accionistas que en el futuro suscriban la misma clase de acciones que los Emprendedores. En este acuerdo, se establecerían, entre otras, cosas como:
Además, cuando se este frente a una inyección de capital por parte de un nuevo inversionista, las acciones que se le venden a dicho inversionista o inversionistas podrán tener derechos y obligaciones especiales, dependiendo de que se negocie. En estos eventos, los aspectos mas importantes a negociar son los económicos y los de control, dado que los Emprendedores querrán mantener control de Startup, S.A. y que su participación económica no se vea diluida, y los nuevos inversionistas querrán tener algo de control sobre su inversión y asegurarse que la misma les proporcione un retorno en algún momento en el futuro. Los temas de levantamiento de capital serán tratados en otros artículos del Startup Series. |
Luego de la incorporación de Startup, S.A., los Emprendedores deberán tomar ciertos pasos para operar y proteger su negocio, y asegurarse que se convierta en un vehículo atractivo para futuras inversiones de terceros:
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Estamos a la orden para cualquier consulta que puedan tener sobre estos temas. Para mayor información en estos temas, por favor contactar a:
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Kharla Aizpurúa O. |
Miguel Arias M. |