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La ley panameña reconoce que el acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. Para que una cláusula arbitral sea válida en Panamá, la misma debe constar por escrito. Asimismo, podrá existir cualquier tipo de constancia de su contenido, sea comunicación electrónica, grabaciones de audio o incluso que una parte afirme la existencia de la cláusula arbitral sin que su contraparte lo niegue.[1] Una cláusula arbitral incompleta, contradictoria o confusa puede llevar a resultados no intencionados por las partes, como conflictos de competencia y potenciales dilaciones.
La guía de la Cámara de Comercio Internacional recomienda, en primera medida, acogerse a las cláusulas arbitrales modelo que se encuentran en la mayoría de los reglamentos de instituciones arbitrales, como lo son en Panamá, CECAP, CESCON y otros. Estas son cláusulas arbitrales genéricas que cumplen con los elementos para su validez y poseen redacción simple y clara.
Toda cláusula arbitral, sea modelo o nueva, debe idealmente enfocar tres puntos para tener validez. Primero, se recomienda incluir una descripción amplia de las controversias que sean susceptibles a arbitraje,[2] a fin de que, cuando surja una controversia, no se cuestione si el tribunal es competente para conocerla.
Segundo, de conformidad con lo indicado por el “International Bar Association”, se recomienda que se sometan arbitrajes ante una institución arbitral debido a que cuando el arbitraje es ad hoc, toda cuestión relacionada al proceso recae enteramente en que las partes lo acuerden mutuamente y, posteriormente, los árbitros,[3] lo que resulta una labor más extensa y, por ende, más costosa.
Tercero, las partes pueden designar una norma aplicable al aspecto sustantivo o distintas normas aplicables a distintos aspectos sustantivos, pero dicha segmentación debe ser clara. Con respecto a la norma de procedimiento arbitral, esta debe coincidir con la de la institución arbitral que se ha elegido, de ser el caso, o, podrán seleccionar la regulación procedimental aplicable si el arbitraje es ad hoc.[4]
Por último, respecto a la confidencialidad del arbitraje, si esto es un tema de preocupación para las partes, deberían incluirlo en su cláusula arbitral ya que, a pesar de que las partes generalmente asumen que este tipo de procesos es confidencial, hay jurisdicciones en donde las partes no se encuentran obligadas a mantener el contenido del arbitraje confidencial.[5] Este es el caso de Panamá donde la Ley 131 de 31 de diciembre de 2013 no especifica si las partes tienen un deber de confidencialidad, como si lo deben tener otros participantes del proceso como el tribunal arbitral y el secretario del tribunal.