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Por: Ramón Varela
Durante las últimas décadas, Panamá ha establecido asociaciones público-privadas (“APP”) en proyectos de diversa índole, como autopistas, plantas de tratamiento de agua, puertos, redes de telecomunicaciones y la generación y distribución de electricidad. Sin embargo, en su gran mayoría, estos proyectos se han creado y administrado bajo una ley general (aunque insuficiente para los estándares actuales) de concesiones, la cual data de 1988; leyes específicas sobre industrias (y, a veces, proyectos), promulgadas a mediados y finales de los años ‘90; o la ley de contratación pública, promulgada en 2006.
En años recientes, la Asamblea Nacional debatió una ley marco de APP, pero ésta fue rechazada en 2011. Otra ley marco para APP fue considerada en diversos momentos entre 2014 y 2018, pero nunca fue sometida a debate en el Órgano Legislativo. Mientras tanto, un estudio de 2017 encargado por el Banco Interamericano de Desarrollo y realizado por The Economist Intelligence Unit, colocó a Panamá en el puesto 18 (de los 19 países enumerados, únicamente por encima de Venezuela), en términos de marcos regulatorios para APP en la región[1].
Ante estas circunstancias, el gobierno panameño ha dado un paso decisivo para desarrollar un marco legislativo APP actualizado (y más completo), con miras a: a) proporcionar una opción para desarrollar grandes proyectos de infraestructura sin comprometer los niveles de endeudamiento del gobierno, b) fomentar la inversión privada y la creación de empleos, y c) fortalecer la posición competitiva de Panamá frente a otros países latinoamericanos (muchos de los cuales desde hace años promulgaron legislaciones exitosas en materia de APP). El 31 de julio de 2019, apenas un mes después de asumir el cargo, la administración del presidente Laurentino Cortizo presentó un proyecto de ley de APP ante la Asamblea Nacional, el cual fue aprobado por ésta el 11 de septiembre de 2019 y promulgado como Ley No. 93 de 19 de septiembre 2019.[2] Con esta nueva ley, se crea el marco regulatorio e institucional necesario para permitir el desarrollo de grandes proyectos, sin que ello requiera que el Estado desembolse fondos sustanciales a corto plazo.
La nueva ley busca atraer capital de inversionistas privados que aporten experiencia, conocimientos, equipos, tecnología y capacidades técnicas y financieras. Estos recursos se utilizarán para crear, desarrollar, mejorar, operar y/o mantener infraestructura pública para la prestación de servicios públicos durante un período de tiempo especificado en el contrato correspondiente. La ley establece una duración máxima de 30 años para los contratos APP, período que puede extenderse hasta 10 años adicionales. Por lo tanto, la idea es que el Estado establezca asociaciones a largo plazo con inversionistas que tengan la experiencia necesaria para no solo construir, sino también operar y mantener estos proyectos, cumpliendo con los estándares de servicio y calidad establecidos en los documentos de licitación y en el contrato APP correspondiente.
El marco institucional para las APP también es una innovación de la nueva ley, ya que los contratos de APP involucran no solo a la entidad pública contratante y al contratista de APP (como ocurren en contratos suscritos bajo las leyes vigentes antes de la Ley N° 93), sino también a tres nuevas entidades gubernamentales:
- Un Ente Rector), conformado por el Ministro de la Presidencia (quien lo presidirá), el Ministro de Obras Públicas, el Ministro de Economía y Finanzas, el Ministro de Comercio e Industrias y el Ministro de Relaciones Exteriores, así como el Contralor General de la República (el cual solamente tendrá derecho a voz). Entre otras funciones, el Ente Rector autorizará la elaboración de informes técnicos sobre proyectos que puedan ser objeto de implementación a través la modalidad de APP, la formulación de proyectos bajo la modalidad de APP y la elaboración de los pliegos de cargos y modelos de contratos de APP, así como de cualquier cambio en el contrato APP una vez que el mismo entre en vigencia;
- Una Secretaría Nacional de APP, adscrita al Ministerio de la Presidencia y cuyas funciones incluyen – entre otras – actuar como unidad de apoyo técnico y operativo del Ente Rector, así como elaborar los criterios de selección de proyectos de APP, las directrices de asignación de riesgos y otorgamiento de garantías, así como los lineamientos para el diseño del pliego de cargos y de los contratos de APP; y
- Un Comité Consultivo, conformado por cuatro miembros del sector empresarial, dos miembros del sector académico y docente, y dos miembros de los grupos organizados de trabajadores. El Comité Consultivo puede elevar recomendaciones al Ente Rector, a través de la Secretaría Nacional de APP, para proponer proyectos para su posible formulación bajo la modalidad de APP.
Antes de que un proyecto pueda ser licitado bajo la modalidad de APP, se deben realizar estudios preliminares basados en los seis elementos de elegibilidad establecidos en la ley (beneficios sociales, análisis económico de costo-beneficio, asignación de riesgos, indicadores de servicio, estudios de factibilidad, así como aspectos ambientales y legales). La Entidad Pública Contratante debe entonces elaborar un informe técnico, sujeto a la opinión y observaciones de la Secretaría Nacional de APP, las cuales deben ser remitidas al Ente Rector, para que éste decida si aprueba que se licite el proyecto.
Los proyectos con un valor inferior a quince millones de Balboas no pueden ser licitados bajo la modalidad APP, salvo que se trate de proyectos municipales, en cuyo caso se reglamentarán los criterios para licitar proyectos con valores inferiores bajo la modalidad APP. Tampoco se pueden licitar proyectos bajo la modalidad APP cuando: a) la suma de los compromisos firmes y contingentes cuantificables acumulados derivados del conjunto de proyectos ya contratados exceda el 30% de las inversiones efectivamente realizadas en el año anterior, b) la suma de los compromisos firmes y contingentes cuantificables anuales de los contratos vigentes en los cinco años subsiguientes excede el 30% de la inversión proyectada de la entidad pública contratante, a realizarse de acuerdo con el Plan Quinquenal de Inversiones en los ejercicios respectivos, o c) el valor presente total acumulado de los compromisos firmes y contingentes cuantificables asumidos por el Sector Público No Financiero en los contratos de APP exceda el 7% del producto interno bruto nacional.
La selección de los contratistas de APP se hará bajo criterios objetivos, ya que el contrato se adjudicará al proponente que cumpla con los requisitos obligatorios y presente la mejor oferta económica. Además, existen límites claros sobre los plazos y montos por los cuales se pueden modificar los contratos de APP. Estas disposiciones buscan eliminar factores subjetivos en la adjudicación de proyectos de APP, así como evitar adiciones excesivamente onerosas a los contratos de APP.
Para facilitar las estructuras de financiamiento, ya sea a través de créditos sindicados o a través de los mercados de capitales, la ley establece la opción (o, en caso de que el proyecto sea un proyecto de APP cofinanciado a través de subsidios o contribuciones del gobierno, la obligación) de que los activos involucrados en el proyecto se aporten a un fideicomiso, que deberá ser administrado por un fiduciario con licencia en Panamá. Esto protegerá a los proyectos y sus activos relacionados, en caso de que el contratista enfrente reclamos de terceros durante la ejecución del contrato.
La nueva ley también incluye las causales de inhabilitación actualmente contempladas en la ley de contrataciones públicas y se establecen causales adicionales, así como un plazo de tiempo mayor para las inhabilitaciones a empresas condenadas por actos de corrupción, blanqueo de capitales, etc. (10 años, mientras que la ley de contrataciones públicas establece un plazo de 5 años).
Es importante tener en cuenta que la Ley N° 93 excluye ciertos servicios e instituciones de su ámbito de aplicación. El Instituto de Acueductos y Alcantarillados Nacionales, la Autoridad del Canal de Panamá, la Caja del Seguro Social y las entidades financieras y reguladoras gubernamentales, no pueden contratar ninguna obra o servicio bajo el procedimiento y modalidad establecidos en la Ley N° 93. Además, los servicios de salud pública, educación y seguridad pública tampoco pueden ser contratados por ninguna entidad gubernamental bajo la Ley N° 93. El tiempo dirá si, una vez que las APP comiencen a implementarse bajo la nueva ley, el clima político permite que las entidades y/o servicios excluidos entren dentro del ámbito de aplicación de la misma.
En conclusión, la Ley N° 93 constituye un hito importante para alinear el marco regulatorio de APP en Panamá con los de otros países latinoamericanos, lo que se espera dé inicio a una nueva era de éxito en inversiones en infraestructura.
[1] https://drive.google.com/file/d/0B9ZrLkB2JshXUlNoQ21iLXAwWTQ/view
[2] https://www.gacetaoficial.gob.pa/pdfTemp/28864_B/GacetaNo_28864b_20190919.pdf