Crowdfunding como fuente de financiamiento para los negocios

Otro formato de crowdfunding es el modelo de participación (equity crowdfunding) en el que los inversionistas aportan capital y reciben acciones u otro instrumento de capital que les otorga el derecho a recibir un porcentaje de los ingresos que genere el negocio que están financiando. También existe el modelo de préstamos (debt-based crowdfunding), en el cual los inversionistas prestan fondos de manera temporal, esperando el repago de su inversión en un plazo determinado. En estos casos, los inversionistas usualmente requieren que se les pague un interés sobre el capital prestado, pero han surgido modelos en los que los participantes no han exigido contraprestación alguna salvo el retorno de las sumas dadas en préstamo.

El crowdfunding presenta dos retos regulatorios a la luz de las normas que regulan el mercado de valores en la República de Panamá. El primer reto surge del hecho de que el crowdfunding puede resultar en la oferta y venta, privada o pública, de acciones, bonos y otros instrumentos a los inversionistas que financian los negocios objeto del crowdfunding, cuyos instrumentos pueden ser considerados como “valores” bajo el Texto Único del Decreto Ley 1 del 8 de julio de 1999 (según ha sido modificado a la fecha, la “Ley de Valores”). Por ejemplo, en el modelo de participación, los inversionistas recibirían acciones, cuotas de participación u otros instrumentos similares de renta variable, los cuales pueden ser considerados como “valores” bajo la Ley de Valores, al igual que en el modelo de deuda, en el cual los inversionistas recibirían (aunque sea en forma desmaterializada) pagarés, bonos u otros instrumentos similares de renta fija, que también pueden ser considerados como “valores” bajo la Ley de Valores.

Nuestra legislación bursátil requiere que aquellos valores que vayan a ser ofrecidos públicamente en la República de Panamá[1] primero se registren ante la Superintendencia del Mercado de Valores (la “SMV”). El proceso de registrar valores ante la SMV consume tiempo y recursos con los cuales micro, pequeñas y medianas empresas no cuentan con frecuencia. La normativa vigente contempla ofertas de valores que están exentas de registro ante la SMV pero las mismas solo permiten la oferta de valores no registrados a un reducido número de personas[2] o a inversionistas institucionales[3] y, por ende, estas exenciones de registro no funcionan para iniciativas de crowdfunding cuyo fin es recaudar pequeñas sumas de dinero de una gran cantidad de personas.  Para que el crowdfunding sea posible, sin tener que cumplir con las formalidades de registro, se requeriría adoptar una nueva exención a la obligación del registro de valores.

El segundo reto regulatorio que presenta el crowdfunding en la República de Panamá es que se considere que, bajo la Ley de Valores y los acuerdos adoptados por la SMV, el operador del sitio de Internet que sirve de plataforma para facilitar la captación de los recursos financieros tenga la obligación de obtener una licencia de asesor de inversiones, licencia de casa de valores o licencia de bolsa de valores.  La gestión de solicitar y obtener dichas licencias, al igual que su posterior operación, también requiere de inversión de mucho tiempo y recursos que, dado el objetivo de un sitio de crowdfunding de servir de mero intermediario entre emprendedores e inversionistas, es posible que no tengan que ser incurridos para efectos de crowdfunding.

1. El artículo 128 de la Ley de Valores establece lo siguiente: “Deberán registrarse en la Superintendencia las ofertas o ventas públicas que haga un emisor o una persona afiliada a éste o un oferente en la República de Panamá, a menos que estén exentas de dicho registro con arreglo a lo establecido en este Decreto Ley y sus reglamentos. Una oferta o venta hecha a personas domiciliadas en la República de Panamá será considerada como una oferta hecha en la República de Panamá independientemente de que hubiese sido hecha desde la República de Panamá, o desde el extranjero, a menos que la Superintendencia determine lo contrario.”

2. El numeral 2 del artículo 129, establece que están exentas de registro ante la SMV “las ofertas de valores que hayan sido hechas por un emisor o por una persona afiliada a este, o un oferente de dicho emisor o dicha afiliada, en su conjunto, a no más de veinticinco personas, o cualquiera otra cantidad de personas que establezca la Superintendencia, y que juntas resulten en la venta de dichos valores a no más de diez personas, o cualquier otra cantidad de personas que establezca la Superintendencia, dentro del periodo de un año.”

3. El artículo 3 del Acuerdo 1-2001 establece que califican como “inversionistas institucionales”, las siguientes personas jurídicas: (i) bancos, aseguradoras, reaseguradoras, sociedades de inversión registradas ante la SMV, fideicomisos de inversión administrados por sociedades con licencia fiduciaria, fondos de jubilación y pensiones regulados por la Ley 10 de 16 de abril de 1993, y casas de valores; (ii) personas jurídicas domiciliadas en la República de Panamá, con operaciones habituales en el manejo de inversiones por al menos dos años antes de la fecha de la oferta y/o venta que se les haga, que cuenten con un patrimonio de por lo menos Un Millón de Dólares (US$1,000,000.00), según sus últimos estados financieros auditados y cuyos ejecutivos principales, o en su defecto, la mayoría de directores y dignatarios tengan por lo menos dos años de experiencia en el manejo habitual de inversiones; y (iii) los Estados soberanos y la entidades de carácter público que por su naturaleza estén facultadas para hacer inversiones.

En este sentido, consideramos oportuno analizar la posibilidad de adoptar ciertas exenciones a las obligaciones de registro y de licencia contempladas por la Ley de Valores con el fin de hacer posible el desarrollo del crowdfunding en Panamá.

Por lo tanto, en relación a la exención de la obligación de registro de valores ante la SMV, se propone que se consideren como exentas de registro las ofertas públicas de valores, ya sean de renta fija o variable, (y las reventas de dichos valores en el mercado secundario) que cumplan con características similares a las siguientes: (i) los valores que sean ofrecidos por el emisor a través de una plataforma  de crowdfunding en Internet debidamente notificado ante la SMV (en adelante, un “Sitio de Crowdfunding”); (ii) el monto del capital que el emisor desee recaudar (el “Capital Solicitado”) debe estar expresado en el Sitio de Crowdfunding, al igual que la cantidad de valores a ofrecer, su precio y el porcentaje del capital total que representa cada valor; (iii) el emisor establecerá un plazo de tiempo durante el cual potenciales inversionistas podrán expresar su voluntad y compromiso de adquirir los valores (el “Plazo para Compromisos”); (iv) los valores serán emitidos y el emisor recibirá los fondos únicamente cuando se cumpla la meta de que potenciales inversionistas hayan expresado, dentro del Plazo para Compromisos, su compromiso de adquirir valores por un monto al menos equivalente al Capital Solicitado (la “Meta Mínima”); (v) personas naturales o jurídicas que tengan ingresos anuales inferiores a US$100,000.00 podrán invertir no más del 10% de sus ingresos en un plazo de doce (12) meses; (vi) personas naturales o jurídicas que tengan ingresos anuales superiores a US$100,000.00 podrán invertir no más del 15% de sus ingresos hasta un monto máximo de US$100,000.00 en un plazo de doce (12) meses; (vii) todo emisor que haya colocado valores en base a una oferta de crowdfunding exenta, por razón de haberse cumplido con todos los requisitos, puede llevar a cabo ofertas de crowdfunding adicionales; (viii) una oferta de valores bajo la exención propuesta, de ser adoptada, no prohibiría al emisor realizar otras ofertas, ventas o transacciones exentas de registro establecidas en el Artículo 129 de la Ley de Valores (por ejemplo, las ofertas de valores que un emisor lleve a cabo bajo una exención de crowdfunding quedan excluidas del cómputo de los inversionistas a que se refiere el numeral 2 del Artículo 129 sobre colocaciones privadas); y (ix) los emisores que ofrezcan valores bajo una excepción de crowdfunding podrían, de todas formas, intentar de obtener financiamiento a través de otras fuentes de fondeo como, por ejemplo, préstamos bancarios y capital de riesgo.

No obstante lo anterior y con el interés de proteger al público inversionista, los emisores que ofrezcan valores en base a una exención de registro como la antedicha, u otra similar, deben quedar sujetos al cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 246 y 248 de la Ley de Valores en relación a la prohibición de incurrir, durante el proceso de ofrecer y colocar los valores exentos, en actos fraudulentos o artimañas, en la realización de declaraciones falsas sobre hechos de importancia o en la omisión de divulgar hechos de importancia.

En adición a una exención de la obligación de registro de valores ante la SMV, para que el crowdfunding funcione como medida accesible de financiamiento se requiere también que los operadores de Sitios de Crowdfunding estén exentos de obtener licencia de asesor de inversiones, casa de valores o bolsa de valores. Para efectos de lo anterior se propone que se consideren como exentos de obtener las licencias antedichas los operadores de Sitios de Crowdfunding que cumplan con los requisitos siguientes: (i) le notifiquen a la SMV su operación de un Sitio de Crowdfunding dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de lanzamiento de la página de Internet del Sitio de Crowdfunding; (ii) no recomendar, calificar o de otra forma prestar el servicio de asesoría de inversiones en relación con los valores que se ofrezcan a través de su plataforma; (iii) obtener de los potenciales emisores de valores la información requerida por la Ley 23 de 2015 y sus reglamentos; y (iv) adoptar términos y condiciones en virtud de los cuales (a) se le prohíba al operador del Sitio de Crowdfunding y, en caso de ser persona jurídica, a sus accionistas, directores, dignatarios y trabajadores, adquirir los valores que se ofrezcan a través del Sitio de Crowdfunding, (b) los emisores de valores se comprometan a emitir los valores en caso de que se cumpla la Meta Mínima dentro del Plazo para Compromisos, y (c) las personas que deseen invertir a través de los Sitios de Crowdfunding reconozcan que las expresiones de voluntad de adquirir valores que realicen durante un Plazo para Compromisos constituyen promesas de comprar los valores y pagar su precio en caso de que se cumpla la Meta Mínima pero otorgándole a aquellas personas que hayan expresado interés en adquirir los valores la posibilidad de no tener que comprar los valores si comunican su deseo de no participar en el financiamiento dentro de un plazo establecido antes de que venza el Plazo para Compromisos.

Las exenciones que se proponen en el presente escrito a fin de fomentar el crowdfunding en la República de Panamá están basadas en estándares similares adoptados en otras jurisdicciones. El 5 de abril de 2012, el expresidente de los Estados Unidos de América, Barack Obama, firmó el denominado “Jumpstart Our Business Startups Act,” también conocido como el “JOBS Act”, la cual fue una ley promulgada con la intención de motivar el financiamiento de pequeñas empresas en dicho país y resultó en la adopción de exenciones similares a las aquí sugeridas en el marco regulatorio de valores de los Estados Unidos de América. Este año, Argentina promulgó la Ley 27.349, la cual, en su Título II, crea la figura de los “sistemas de financiamiento colectivo”.

En otras palabras, ciertas jurisdicciones están adoptando nuevas normas para que el crowdfunding sea una fuente real y accesible de captación de capital y financiamiento para las micros, pequeñas y medianas empresas.  La República de Panamá no puede quedar rezagada en este aspecto y el momento aún es propicio para que tomemos las acciones y medidas necesarias a fin de adoptar normas que puedan ayudar a promover el crowdfunding no solo a nuestros emprendedores locales sino también para atraer a aquellos extranjeros innovadores que no cuenten con esta posibilidad de financiamiento en sus respectivas jurisdicciones. Quedar cortos en este intento puede causar, incluso, que nuestro talento local recurra a otros países que tengan normas que fomenten y faciliten el crowdfunding a fin de obtener fondos para desarrollar sus ideas y, muy probablemente, terminen implementándolas en el territorio de aquellas mismas jurisdicciones que tuvieron la visión de acomodar esta figura para ayudarlos a lanzar sus negocios en un principio.