13 de enero de 2020

Por mucho tiempo hemos escuchado en distintos medios de comunicación social, por diversas razones, algunas más positivas que otras, información relacionada con contratos llave en mano y el endeudamiento del Estado producto de las Cuentas de Pago Parcial y los Certificados de No Objeción. ¿Conoces de que se tratan estos conceptos jurídicos que han servido para el financiamiento de los proyectos más grandes de Estado, en las últimas dos administraciones de gobierno? Entremos hoy en unas cuantas líneas, porque en palabras de Rudyard Kipling “se aprende más por lo que la gente habla entre sí o por lo que se sobrentiende, que planteándose preguntas.”

1. ¿Qué es un Contrato Llave en Mano?

Los contratos llave en mano son regulados por la Ley 22 de 2006, como ha sido modificada de tiempo en tiempo, sobre la contratación pública. Esta misma ley define este tipo de contratos como “aquel en el cual el contratista se obliga frente al Estado a realizar diferentes prestaciones que deben incluir, por regla general, estudios, diseños, suministros y ejecución de una obra a cambio de un precio global determinado por la entidad licitante, de acuerdo con lo establecido en el contrato y en el pliego de cargos”. Estos contratos también pueden incluir dentro de las obligaciones del contratista el equipamiento, el funcionamiento de la obra o cualquier otra prestación. Adicionalmente, el contratista debe contar con su propio financiamiento para el proyecto.

En consecuencia, el contratista asume la responsabilidad de entregar el proyecto (asumiendo riesgo construcción) pero además de operación, en el sentido de que el mandato debe incluir como el término lo dice, “llave en mano”, a saber, la entrega del proyecto listo para que sea puesto en funcionamiento por el Estado (a efectos de este artículo me voy a referir al Estado en términos generales, sin entrar a precisar o diferenciar entre el Gobierno Central, entidades descentralizadas y empresas públicas),  que haya llevado a cabo la licitación correspondiente.

La responsabilidad más grande que asume el Estado en este tipo de contratos es la supervisión de la construcción de la obra del proyecto respectivo y el pago al contratista.

2. ¿Qué es una Cuenta de Pago Parcial o un Certificado de No Objeción?

Lo primero es que ambos términos se refieren al mismo tipo de instrumento jurídico y sólo se han utilizado indistintamente dependiendo de la entidad que los ha emitido. Para referencia el Ministerio de Obras Públicas, la Caja de Seguro Social, la Empresa de Transmisión Eléctrica, S.A. y el Instituto Nacional de Cultura lo han denominado “Cuentas de Pago Parcial”; sin embargo, el Ministerio de Salud y el Metro de Panamá lo han denominado “Certificado de No Objeción”. Por lo tanto, en adelante, los denominaremos como los “Documentos de Pagos”. Habiendo aclarado lo anterior, los Documentos de Pago se han regulado a través de reglamentos y /o procedimientos adoptados y promulgados por las entidades respectivas y en los propios contratos llave en mano. No existe una ley que los regule.

Las principales características de los Documentos de Pago, en términos generales son:

• Una vez emitidos cada Documento de Pago constituye una obligación autónoma, independiente, incondicional e irrevocable de la entidad contratista por el monto que en ella se expresa y es pagadera en la fecha indicada en el respectivo documento sin posibilidad de que una vez emitida la entidad pueda hacer reducciones por impuestos, multas, penalidades, compensaciones, deducciones, reclamaciones u otras retenciones.
• La entidad contratista sólo podrá deducir o compensar montos de los Documentos de Pago por emitir.
• El Documento de Pago una vez emitido por la entidad y refrendado por la Contraloría General de la República contiene el monto neto a pagar.
• Habiéndose expedido y refrendado el Documento de Pago, la entidad contratista sólo tendrá como recurso el iniciar los procedimientos legales correspondientes contra el contratista respectivo o el afianzador por impuestos, multas, penalidades, compensaciones, deducciones, reclamaciones u otras retenciones; y
• Los Documentos de Pago deberán ser pagados en la fecha señalada en las mismos, incluso en caso de que se trate de terminación anticipada, suspensión o resolución administrativa del contrato llave en mano, independiente de la causa o reclamos que existan entre la entidad contratante, el contratista y/o la afianzadora, con respecto a cualquier asunto, relacionado o no con el proyecto e independientemente que el proyecto haya sido finalizado.

De conformidad con la información publicada por el Ministerio de Economía y Finanzas y en datosabiertos.gob.pa al 31 de octubre de 2019, existían Documentos de Pago que totalizaban el monto de US$834,770,000 (pagaderos entre Octubre 2019 y hasta el año 2022) conforme se detallan, por entidad contratante y por proyecto respectivo, en la página web del Ministerio de Economía y Finanzas (www.mef.gob.pa) y www.datosabiertos.gob.pa.

3. ¿Por qué son atractivos los Documentos de Pago en financiamientos?

Dos importantes datos mencionados en las respuestas anteriores: en contratos de llave en mano el contratista debe contar con su propio financiamiento para el proyecto respectivo que debe cumplir y las características inherentes de los Documentos de Pago. Basado principalmente en estos dos factores, los Documentos de Pago, como medio de pago de las entidades contratantes, convierte a los contratos de llave en mano en una forma de asegurar y conservar el interés de entidades financieras en proyectos relevantes del Estado.

Las entidades financieras adquieren a descuento los Documentos de Pago y los contratistas ceden estos Documentos de Pago a las entidades financieras. Las entidades financieras tienen la certeza del pago por parte el Estado a la fecha establecida en el Documento de Pago respectivo independiente de lo sucedido con la obra o el proyecto respectivo.

En caso de falta de pago por una entidad contratante, siempre que sea parte del Gobierno Central  de un Documento de Pago siempre existe la posibilidad de demandar al Estado, municipio o cualquier otra entidad descentralizada, autónoma o semiautónoma, bajo el procedimiento establecido en los artículos 1047 y 1048 del Código Judicial.

4. ¿Qué representa para el Estado la emisión de los Documentos de Pago?

Para el Estado los Documentos de Pago no representan un endeudamiento financiero, es decir, no se reflejan en sus finanzas como ocurre en una emisión de bonos. Los Documentos de Pago son cuentas por pagar producto de gastos de inversión, que además son de duración prolongada y por tanto deberán ser cubiertos por presupuestos generales del Estado subsecuentes (el presupuesto general del Estado se aprueba anualmente).

Basado en lo anterior, y debido a que todo debe estar reflejado en el presupuesto general anual del Estado, el Ministerio de Economía y Finanzas, por ejemplo, por cada contrato llave en mano debe: (i) previo a la convocatoria de la licitación, dar su no objeción de las condiciones relacionadas con las fechas y montos de pago de la obra, así como la duración y monto total de la obra; y (ii) una vez adjudicada la licitación a un contratista, deberá entregar la propuesta de financiamiento la cual quedará sujeta a su revisión, negociación y posterior aprobación.

5. ¿Cómo afecta Ley de Responsabilidad Social Fiscal?

Ley 34 de 5 de junio de 2008 de Responsabilidad Social Fiscal, como ha sido modificada de tiempo en tiempo, tiene como objetivo establecer normas, principios y metodologías para consolidar la disciplina fiscal en la gestión financiera del Sector Público. Dicha ley y la Ley de Presupuesto General del Estado, se refieren al término “Sector Público No Financiero”, como el grupo compuesto por todas las entidades del Gobierno General (conformado por la Asamblea Nacional, la Contraloría General de la República, los diferentes ministerios, el Órgano Judicial, el Ministerio Público y el Tribunal Electoral) y las Empresas Públicas No Financieras (unidades industriales o comerciales de propiedad del Gobierno, que vendan bienes y servicios públicos en gran escala, y que estén constituidas en sociedades de capital o de otro tipo de personería jurídica como por ejemplo: Zona Libre de Colón, la Autoridad Marítima de Panamá o la Lotería Nacional de Beneficencia). El “Sector Público No Financiero” difiere del Sector Público total que incluye a las instituciones financieras públicas, captadoras de depósitos,  a la Empresa de Transmisión Eléctrica, S.A., Empresa Nacional de Autopistas, S.A., Aeropuerto Internacional Tocumen, S.A. y la Autoridad del Canal de Panamá.

El artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social Fiscal establece que las leyes anuales de Presupuesto General del Estado y la ejecución presupuestaria se sujetarán a las directrices de esta ley. Además, se establece que el Producto Interior Bruto de la referencia será calculado por el Instituto Nacional de Estadística de la Contraloría General de la República. El limite máximo del déficit del Balance Fiscal del Sector Público No Financiero será de 3.50% del Producto Interior Bruto para el año fiscal 2019, de 2.75% para el año fiscal 2020, de 2.50% para el año fiscal 2021 y de 2.0% a partir del año fiscal 2023.

Adicionalmente, el Art. 13 del Decreto Ejecutivo No. 52 de fecha 3 de junio de 2019, que reglamenta la Ley de Responsabilidad Social Fiscal, establece que los gastos de inversión a efectuarse bajo las modalidades de proyectos llave en mano y de proyectos de pago diferido en una vigencia fiscal no podrá exceder el 20% del total de gastos de inversión del Sector Público No Financiero en la vigencia fiscal respectiva.

6. Conclusiones

La utilización de este tipo de instrumentos jurídicos como forma de pago, permiten a las entidades públicas contratantes obtener mayor eficiencia en el financiamiento de los proyectos y poder manejar sus presupuestos anuales basado en un cronograma de pagos acordado. En la medida que se cumplan y respeten los límites de la Ley de Responsabilidad Social Fiscal, sin solicitar dispensas continuas a dichos límites, no dejan de ser una forma eficiente de manejar deuda de cuentas por pagar producto de gastos de inversión necesarios para mantener servicios públicos a niveles de servicios adecuados a los requerimientos de la población.

Kharla Aizpurúa Olmos
Socia, Morgan & Morgan
kharla.aizpurua@morimor.com